管理学视野中的《劳动合同法》应对
广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网（www.jylawyer.com ）
首席律师 王思鲁
【金玉良言】 《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化，贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施，面对劳动立法如此巨大的变化，企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整，已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
【金玉良言】 在企业管理中，管理就是数字管理。数字管理的核心是如何用最小成本实现利益的最大增值。法律是为企业管理服务的一招棋。既然如此，法律在帮助企业管理解决问题的时候也需要坚持用最小成本实现利益最大增值这一原则。度身定做的具有可操作性的法律风险防范机制可以肩负为企业管理保驾护航的历史使命，真正做到为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。
【金玉良言】 企业要创造品牌，取得发展，不得不充分考虑《劳动合同法》。当然，企业是以低成本，高利润，持续增长为核心而运作。法律围绕这一中心而动。不理不睬，可能会夭折；高度紧张，照本宣科，可能不合事宜。现实中的“活”的应用应考虑与时俱进；轻重缓急，主次分明，在“合法”、“安全”中寻找平衡点，这些才是“精髓”。但是，不无遗憾，这些“精髓”无法形成文字，“跃然纸上”。它是随需而变的一种东西。
2007年6月29日，在经过一番激烈争论之后，《中华人民共和国劳动合同法》终于在“千呼万唤”中正式颁布。由于舆论的引导，《劳动合同法》得到的更多是鲜花与掌声，但是，日前轰动一时的“华为事件”确似乎为这部仍未生效的法律提前鸣起了“丧钟”。《劳动合同法》的出台是否意味着“劳动者春天”的到来？《劳动合同法》生效在即，华为不得不以十亿巨资“赎回”原本属于他的用人自主权。华为如此大规模的策略性裁员，已经预示着《劳动合同法》的生效将会形成用人单位、劳动者以及国家三输的局面。
流水不腐，户枢不蠹，将员工与企业终身捆绑，不仅将使企业失去生命力，而且，容易使员工心生怠惰，继而影响效率；由于僵化的用人机制，演变成为“安置中心”的企业，其应对市场风险的能力自然低下。若企业无法“置之死地而后生”，那么，唇亡齿寒，大批员工将容身之处。而大批员工下岗，又将进一步加重政府的负担，危害社会的稳定。
华东政法大学董保华教授在接受《南方周末》记者采访的时候曾经说过：“固化企业用人机制，是这部法律（指《劳动合同法》）将带来的最大灾难，结果是损伤企业，损伤经济，影响就业。劳动者与企业之间的平衡点，我认为应该是低标准，广覆盖，严执法。”
确实如此，一方面，“高标准”的《劳动合同法》将使用人机制僵化；另一方面，“低覆盖”的《劳动合同法》则在将高管这类强势的员工以及白领、科技人员等较高层次的员工作为保护对象的同时，忽略了最需要就业岗位的没有就业以及半就业的社会闲置人员。如此一部《劳动合同法》非但没有为劳动者“雪中送炭”，反而使企业“雪上加霜”。在这种情况下，“严执法”无异于“天方夜谭”，这样一部《劳动合同法》想要得到企业的遵守，只能是一种“奢望”。
除特殊情况，企业不得约定违约金；企业不得要求员工提供担保；员工提前30天通知，便可随时走人。由此看来，《劳动合同法》背后蕴涵着这么一种假定：企业都是黑心的，而劳动者都是善良的。以如此手段来“保护”劳动者，存在着极大的道德风险，这无异于让守法的企业吃尽苦头，让背信弃义之徒“逍遥法外”！
我们的政府口口声声要保护劳动者的合法权益，但是，我们的政府可曾想过，国家财政收入近些年来超常增长，已经出现了“税收挤压工资”的情况。近年来，政府税收每年都以20%以上的速度在增长，远远超出了平均10%的GDP增速，更超出了人们的收入水平。不可思议的是，从1990年到2005年，劳动者报酬占GDP的比例却下降了12%。同时，个人所得税却有65%来自工薪所得，工薪收入阶层竟然成了绝对的纳税主体。为了平息民怨，同时又保证自身的财政收入，我们的政府竟然借助《劳动合同法》，将原本属于自己的责任“推卸”给企业。
尽管《劳动合同法》是一部“恶法”，但是其毕竟是以国家公权力强制推行的一部法律。我们在呼吁对其进行彻底修订的同时，我们仍需针对现行的《劳动合同法》作出一系列的应对。
《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化，贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施，面对劳动立法如此巨大的变化，企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整，已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
新法出台后，如何顺应劳动关系立法变化的趋势？如何对企业人力资源制度进行修订和完善？面临变革性的挑战和考验，传统的人力资源管理已是稍显“过时”，对此，我们将从管理学的角度出发，细数劳动合同订立、履行、续订、解除和终止过程企业可能遇到的法律风险，同时，解读《劳动合同法》关于服务期、竞业限制以及劳务派遣、非全日制用工的规定，从六个方面就如何调整、完善企业人力资源制度，给出自己的一些建议，以便让企业在防范用工法律风险的同时，又能即时调整人力资源策略，从而企业发展与《劳动合同法》接轨。
此一专题演讲对于在座各位有如下三点意义：
1、了解企业人力资源管理中可能会遇到的风险以及难题；
2、理解《劳动合同法》对企业人力资源管理的带来的影响；
3、如何破除旧观念，建立新思维，掌握有效控制企业法律风险的积极应对措施。
现在，我们们正式进入今天的主题。
一、如何跨越劳动合同订立过程中的“雷区”
【真实再现】
2005年7月18日，一度备受社会各界关注的“北大博士”诈骗案有了终审结果：郑州市中级人民法院驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。
2004年11月14日，在全国第六届高级人才洽谈会上，只具有高中文化程度的刘志刚，向郑州航空工业管理学院（以下简称郑州航院）的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生，将于2005年7月毕业，并提交了其编造的工作经验、科研项目、发表论文、英语水平等个人简历。该学院信以为真，即与刘志刚商谈招聘事宜。为能让刘志刚毕业后到学院工作，郑州航院决定让其毕业前即可上班。
2004年12月份，刘志刚到郑州航院上班，学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费，三个月工资6000元，并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后，多次以自己是北大博士为由，要求提高待遇，不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询，发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。
2005年2月2日，被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时，被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套，已发还被骗单位。
郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金4000元；责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。
一审宣判后，刘志刚不服判决，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审，作出裁定，驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。（参见“虚报文凭构成诈骗罪 ‘北大博士’刘志刚终审诉”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）
这是一起因员工谎报学历，虚构工作经历，诈骗用人单位的真实案例。虽然最终用人单位追回了经济损失，诈骗者也得到了应有的惩罚，但是，用人单位为此付出的订立劳动合同的成本却“沉没”了。那么，为了不至于在劳动合同订立过程中，因“一叶障目”而身陷法律风险的“激流”当中，企业应当注意哪些问题？
（一）第一次亲密接触——招聘过程中的法律风险及其防范
1、用人不疑、疑人不用——入职审查时用人单位可了解员工的哪些信息
《劳动合同法》第8条规定：“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应该如实说明。”
由该条可见，用人单位在招聘过程中享有一定的知情权，但该知情权并非全然不受限制，该知情权仅限于了解劳动者与缔结劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应该如实回答，言外之意，对于与劳动合同没有直接联系的信息，劳动者有权保持沉默。与劳动合同直接相关的基本情况一般包括年龄、学历、工作经验、身体状况等情况，而至于婚姻状况、有无异性朋友、女性是否怀孕等涉及个人隐私的问题，用人单位一般无权过问，用人单位若“咄咄逼人”，劳动者不但有权拒绝回答，而且，一旦诉诸法院，用人单位更是得不偿失。
但既然法律规定用人单位享有知情权，那么，用人单位就应该好好利用该知情权，对员工进行入职审查，降低人力资源管理成本同时减少各种可能的法律风险，而对于以下信息，是属于用人单位必须了解核实的员工的基本信息，用人单位应当在避免触犯法律的前提下，对员工进行入职审查：
①身份、学历、资格、工作经历等信息。这些信息直接决定劳动者的工作能力，若对此审查不严，一旦存在劳动者虚构的情况，则会直接增加企业的招聘成本，甚至导致招聘失败。
②是否有潜在疾病、残疾等。若用人单位使用身体健康存在隐患的员工，将会有很大风险，最好是能在员工入职之前进行体检。
③是否达到16周岁。未满16周岁的劳动者即童工，用人单位若使用童工，须承担相应的法律责任。
④是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同。用人单位若招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者，如果对其他用人单位造成损失，该用人单位须承担连带责任。
⑤是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议。用人单位在招聘高级管理人员、高级技术人员等有可能掌握商业秘密的员工时，应对其是否有竞业限制协议在身进行严格审查，最好让该类员工在入职前以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制协议的承诺，避免用人单位承担不必要的风险与责任。
2、劳动者也有知情权，用人单位对那些问题有告知义务
《劳动合同法》第8条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应如实告知劳动者工作内容。工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况……”
对于工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬这些信息，用人单位在订立劳动合同时最好就告知员工，并将其写入劳动合同，避免约定不明发生不必要的纠纷，而至于“其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况”，由于法律规定，只有当劳动者希望了解时，用人单位才有告知义务，若劳动者没有主动提出，用人单位可不必向其作出说明。
3、如何设计招聘录用条件
关于避免招聘录用条件规定不明带来的法律风险，这可能是用人单位在招聘时最容易忽略的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段，殊不知当中蕴含不少法律风险，一不小心，即会“触礁”。
《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
用人单位若想在试用期解除劳动合同，须有《劳动合同发》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，当中最常见的理由便是“不符合录用条件”，因此，在招聘过程设计录用条件，并非只是“摆设”，而录用条件若规定得不够明确、详细，当你想在试用期辞退员工时，极有可能因为上述原因而导致失败并承担相应的责任。所以，在招聘时，务必明确自己的招聘条件，最好能将此存档，以备不时之需。
（二）切忌自作聪明——劳动合同订立过程中企业存在的误区及其法律风险
南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法
江苏省南京市人民政府
南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法
政府令第267号
《南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法》已经2008年6月24日市政府常务会议审议通过，现予发布，自2008年8月1日起施行。
市长
二○○八年七月一日
南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强南京火车站地区和中央门地区的综合管理，维护社会秩序和公共秩序，根据有关法律、法规、规章的规定，制定本办法。
第二条 本办法所称火车站地区，是指以火车站广场为中心，及其周边区域。中央门地区，是指以中央门立交桥为中心，及其周边区域。
火车站地区和中央门地区的具体范围，按照市人民政府的规定执行。
第三条 火车站地区和中央门地区的单位和个人，均应当遵守本办法。
第四条 南京市火车站地区和中央门地区综合管理办公室（以下简称综管办），分别负责本地区的日常综合管理和组织、协调工作。
综管办受有关行政机关的委托，对火车站地区和中央门地区内违反有关市容和环境卫生、绿化和道路设施管理等法律、法规、规章的行为进行查处并实施处罚；对委托处罚范围以外的其他违法行为，综管办有权予以制止，并应当及时移送有关行政机关或者法律、法规授权的组织依法处理。
火车站铁路辖区内的治安秩序和卫生检疫工作由铁路公安机关、铁路卫生检疫机构依照有关法律、法规规定处理。
第五条 城市管理行政执法、市政公用、公安、工商行政、环保、交通、价格、民政、文化、新闻出版、旅游等部门应当按照各自的职责和分工,支持和配合综管办做好火车站地区和中央门地区的管理工作。
第二章 市容和环境卫生管理
第六条 火车站地区和中央门地区的单位和个体经营者应当落实市容环境卫生责任制,做好责任区内的清扫保洁工作,并接受综管办的监督和检查。
第七条 火车站地区和中央门地区的建筑物、构筑物以及路灯、路标牌、供水、排水、供气、电信、环卫、交通等公共设施，其所有人或者管理人应当经常维护，保持整洁、完好、美观。
第八条 禁止在火车站广场设置经营性户外广告等设施。
单位以及个体经营者的名称、字号、标志等标牌和标识的设置，应当按照综管办的要求和城市容貌标准规范设置。
第九条 禁止在火车站广场设置各类摊亭、摊点。需要在火车站其他地区设置摊亭、摊点的，应当依法办理许可手续后按综管办指定的地点设置，并保持设施完好和周围环境整洁。
第十条 火车站地区和中央门地区禁止下列违反城市市容和环境卫生管理的行为：
（一）随地吐痰、便溺或者乱扔烟蒂、果皮、纸屑、包装品等废弃物；
（二）卖艺，兜售物品；
（三）擅自拆除、迁移、占用、损毁环境卫生设施；
（四）在建筑物、构筑物或者其他设施上张贴、涂写、刻画；
（五）道路两侧堆放物品、晾晒衣物；
（六）沿道路及其两侧设置柜台、无证设摊经营、变相占道经营；
（七）车辆运输造成抛洒滴漏；
（八）其他有碍城市市容和环境卫生管理的行为。
第三章 市政设施和道路交通管理
第十一条 进入火车站地区和中央门地区的车辆和行人，应当严格遵守道路交通规则和有关管理规定，自觉维护交通秩序。
禁止下列行为：
（一）占道停车或者占道停车上下客；
（二）擅自在火车站广场停放车辆；
（三）出租车在营运站点不服从调度私自揽客或者站外带客扰乱站点秩序。
第十二条 不得在火车站地区擅自占用、挖掘城市道路；确需临时占用、挖掘的，应当按规定办理许可手续。市政公用部门作出许可后应当及时将许可事项告知综管办。
不得擅自占用、挖掘火车站广场。
第十三条 火车站地区和中央门地区禁止下列违反城市客运、货运或者道路管理规定的行为：
（一）出租车拒载或者强行拉客；
（二）残疾车、摩托车以及其他车辆违章带客；
（三）损毁、挪动窨井盖、路牌、指示牌等道路附属设施；
（四）向路面排放污水或者擅自进行污损路面的各种作业；
（五）城市道路施工后不按规定期限清理现场；
（六）其他违反客运、货运或者道路管理规定的行为。
第十四条 火车站地区和中央门地区禁止下列破坏绿化或者绿化设施的行为：
（一）在草坪、花坛、绿地内擅自堆放杂物，挖掘、损毁花木；
（二）在树木上刻划、钉钉、缠绕绳索、架设电线电缆和照明设施；
（三）擅自砍伐苗木、采花摘果；
（四）其他破坏绿地、绿化设施的行为。
第四章 公共秩序管理
第十五条 有关部门应当加强火车站地区和中央门地区的食品卫生、卫生防疫、文化市场、价格、旅游市场的监督、检查，维护火车站地区和中央门地区的正常秩序。
第十六条 火车站地区和中央门地区禁止下列扰乱公共秩序和妨碍社会管理的行为：
（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序；
（二）伪造、变造、倒卖车票或者其他有价票证、凭证；
（三）卖淫嫖娼或者引诱、容留、介绍他人卖淫；
（四）从事封建迷信活动；
（五）在进、出站口和主干道沿线等处揽客；
（六）出售、出租各类非法出版物；
（七）拆分销售报纸、违规收取电话费；
（八）其他扰乱公共秩序和妨碍社会管理的行为。
第十七条 在火车站地区和中央门地区不得使用高音广播喇叭或者采取其他发出高噪声的方法招揽顾客。
第五章 罚 则
第十八条 违反本办法第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条第一款、第十三条第（三）、（四）、（五）项、第十四条规定的，由城市管理行政执法局委托综管办予以处罚。
违反本办法第十一条第二款第（三）项规定的，由市市政公用局委托综管办予以处罚。
违反本办法第十六条第（六）项规定的，由市新闻出版局委托综管办予以处罚。
违反本办法第十六条第（七）项规定的，由市物价局委托综管办予以处罚。
第十九条 违反第十一条第二款第（二）项规定的，由城市管理行政执法局处以20元以上200元以下的罚款。
违反第十二条第二款规定的，由城市管理行政执法局处以1000元以下的罚款；属于经营性的，处以500元以上5000元以下的罚款。
本条规定由城市管理行政执法局委托综管办予以处罚。
第二十条 综管办应当协助公安机关维护火车站地区和中央门地区的交通秩序和管理环境噪声工作。
第二十一条 行政执法委托应当签订书面委托书。委托书由委托机关和综管办共同签订。委托书应当载明委托机关和受委托组织的名称、委托的依据、事项和权限、委托的期限、法律责任等内容。
第二十二条 综管办应当在委托的事项、权限范围内，以委托机关的名义实施行政处罚，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
综管办接受委托实施处罚时，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行。
第二十三条 委托机关应当按照各自的职责做好火车站地区和中央门地区的管理工作，对综管办实施行政处罚的行为应当负责监督和指导，并对该行为的后果承担法律责任。
第二十四条 违反本办法，依法应当由其他部门处罚的，从其规定。
第二十五条 综管办收缴的罚款应当交至财政，用于火车站地区和中央门地区的管理。
第二十六条 执法人员对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十七条 本市其他窗口地区需要实行综合管理的，可以参照本办法执行。
第二十八条 本办法自2008年8月1日起施行。2006年9月18日发布的《南京市火车站地区综合管理办法》同时废止。