论未进行信托登记的法律效果

作者：袁鸣


摘要：我国《信托法》第十条确立了信托必须登记的原则，那么，未进行信托登记将产生什么样的法律效力，这是本文论述的重点。在本文中，笔者认为，未进行信托登记导致的是信托不生效，但对信托成立不构成影响（登记为生效要件主义而非成立要件主义）；信托未登记对信托当事人将产生一系列的内部效力与外部效力，如无权处分、非法占有、不当得利、受托人之债权人基于善意与物权公示公信原则可对“信托”财产行使债权等等。

关键词：生效要件主义 内部效力 外部效力



我国《信托法》第十条：设立信托，对于信托财产，有关法律，行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。

未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。

(本文原载:信托法律网 www.trustlaws.net)

前 言

我国《信托法》第十条是关于信托登记的规定，从该法条来看，成立信托必须进行信托登记。未进行信托登记是指没有办理信托登记且在补办期限内也没有进行补办的，对于这种情况将产生什么样的法律效果是本文论述的重点。所以，在论述本文时，有些背景概念与知识在此做前提介绍。

1、信托。关于信托的概念，有学者归纳为三种学说：制度说、行为说、关系说。本文立足于信托是一种法律关系的角度来阐述的，因此，在其他的角度来看，本文可能就有论述方面的不足。

2、信托登记。又名信托公示，“是指通过一定方式将特定财产已设立信托的事实向社会公众公布。”第十条基本上确立了我国信托法基本原则之一：“信托公示原则”。

3、对抗要件主义。虽然日本、韩国等《信托法》规定登记为信托的对抗要件主义，但本文不对我国《信托法》第十条没有设为对抗要件主义而进行评价，本文站在现有法条的基础上，来论述未进行信托登记的法律后果。

4、本文论点的意义。我国《信托法》第十条虽然就信托登记进行了规定，体现了信托须公示的原则。然而，由于相关配套的信托登记程序性法规没有出台，也从而使得第十条形成“英雄无用武之地”的尴尬。由于法律本身的缺陷造成目前信托登记不可能，因此，本文论述信托未登记的法律后果似乎有点不切实际与苛刻。然而，信托登记是发展的必然，国家配套法规的出台也指日可待，况且，不久前上海已经试行成立登记中心并制定了相应的信托登记业务规则。那么从这样的趋势来看，本文的论述实有重要意义。

一、信托成立但不生效力

依据《信托法》第十条第二款的规定：未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。该条反映了我国信托法将登记这一程序作为信托何要件的立场。在英美，除了公益信托须进行信托公示外，在民事与商事等私益信托中，“并未规定信托公示制度”。在大陆法系中（主要是日本、台湾、韩国等），由于物权公示原则的存在，几乎都采取了登记要件主义，在法理上，我国基本上属于大陆法系，所以我国也不例外。只不过不同的是，日本、台湾、韩国等采取的是登记对抗要件主义。我国没有采取对抗要件主义的立场。

但究竟把登记作为什么要件主义，则产生了不同的观点，观点一：成立要件主义。“就登记来说，一般存在成立要件主义和对抗要件主义的看法…..这里所说的信托登记不是指用于对抗第三人的对抗要件，而是信托的成立要件。”“所以不办理信托登记，信托不成立。” 观点二：生效要件主义。“在信托公示的效力上，我国《信托法》实行的是生效要件主义。”也就是说 ，没有进行信托登记时，信托已经成立但没有生效。不同的观点则对信托将产生不同的法律效果。

依笔者看来，生效要件主义更为妥当，即当未进行信托登记时，笔者认同信托仅仅是不生效力，但信托已经成立，也因此对信托当事人产生了一般性的拘束力。主要理由如下：

首先，信托主要通过信托合同、遗嘱以及其他的书面形式设立，从我国目前的实际来看，遗嘱信托与民事信托都处于低迷状态，我国几乎所有的信托成立都采取信托合同方式。那么，信托的成立与否关键就在于信托合同的能否成立，信托的命运与信托合同的命运是一致的，在一定意义上讲，信托的成立与生效就是信托合同的成立与生效。信托合同的成立与否是当事人之间的事情，但生效与否则有了第三方（即法律）的介入，成立是生效的基础，生效不是成立的必然结果。所以，成立是一个事实问题，而生效则涉及到法律评价——“合法性”标准的参与。信托登记是登记机构对信托合同、信托财产、信托当事人等进行全面审查之后作出的，这种审查主要是合法性审查。因此，对于信托来讲，登记是信托的生效要件，而不是成立要件。

其次，将登记规定为信托的生效要件有利于保护信托当事人，平衡当事人的利益。将登记作为信托的生效要件，当信托未进行信托登记时，信托是依然成立的，也就是说，信托合同等书面形式具有一般的拘束力。由于信托合同具备合同的基本特征，如是合意的结果；诚实信用原则的调整；相对性的约束；违约责任的成立等等，因此，信托合同只是一种特殊的合同。那么，信托当事人就形成了对信托成立并生效的合理期待与必要可能的付出，当由于一方的过错而造成另外一方之信赖利益的损失，一方可主张主张缔约过失责任，这样有利于保护信托当事人。如果采取成立要件主义，信托由于登记而不成立，那么委托人很可能仅仅只能主张“信托”财产返还或“信托”财产损失之赔偿，受托人也只能请求有限的费用补偿，而信托当事人基于信赖而造成的损失，因没有相应的请求权基础而无法主张。(本文原载:信托法律网)

另外，我国信托法也是采登记生效要件主义的。《信托法》第八条第三款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签定时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”这一条规定明确表示了登记不在成立的要件之内，同时第十条第二款则明确规定了登记是生效要件，此二法条相辅相成。

二、信托当事人之间的内部效力

信托虽然没有生效而产生预期的法律效力，但是，在信托当事人之间，则会产生其他的法律效力。具体而言，主要有：

首先是对信托合同标的物的处理。由于未登记而使得信托没有生效，那么，该财产没有形成信托财产，相应的，该财产不具有独立性与破产隔离性等特征。受托人对于该比财产的占有也失去了合法的基础，受托人由合法占有人转化为非法占有人，受托人有返还该比财产的义务，委托人可以向受托人主张所有物返还请求权（如房屋等）或不当得利请求权（如金钱等）。除非委托人明确表示同意其占有外。

同时，如果在补办登记期间内，受托人利用、管理、处分信托财产而产生的收益（即孳息）如何处理？依笔者看来，首先，对于该项利益不能适用《信托法》第十四条第二款与《信托法》第二十六条第二款。这些条款都说明：通过对信托财产的合法或非法管理、处分而得到的利益归入信托财产。这些规定生效的前提是信托已经成立并有效，使得信托财产具有了独立性的特征，也从而产生的利益能直接归入信托财产之中，类似由信托财产享有。但是，在这里，信托并没有生效，将受托人利用将成为信托财产的财产而得到之收益不能直接归入该财产之中，而应该确定一个享有主体。依据主权利与从权利的关系来看，作为主权利的该财产享有者为委托人，那么作为从权利的收益权也应归属于委托人。同时，对于受托人对财产的管理或处分行为应认定为无权处分。因无权处分而形成的效力未定的状态不是信托效力未定，而是委托、代理、行纪等效力未定，因为信托不是效力未定，而是不生效力。所以，委托人的同意只能使受托人的管理与处分行为形成民法上的委托、代理、行纪等效力而不会形成信托的效力。只不过，受托人在返还“信托”财产与收益时，受托人可请求补偿其支出的费用，但基于受托人的行为是无权处分，受托人不得请求报酬。
上海市建委


市建委关于印发《上海市建设工程施工图设计文件审查管理若干规定》的通知



沪建建〔2005〕249号

各有关单位：

　　现将《上海市建设工程施工图设计文件审查管理若干规定》印发给你们，请遵照执行。

　　附件：上海市建设工程施工图设计文件审查管理若干规定

上海市建设工程施工图设计文件审查管理若干规定

　

第一条 为了贯彻实施建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，加强本市建筑工程施工图设计文件审查的管理，结合本市实际情况，制定本规定。

第二条 凡在本市行政区域内从事建筑工程施工图设计文件审查和实施监督管理的，必须遵守本规定。

第三条 本规定所称的施工图设计文件审查，是指本市建设行政管理部门认定的施工图审查机构（以下简称审查机构），按照有关法律、法规对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行审查。

第四条 上海市建设和交通委员会（以下简称市建设交通委）是本市施工图设计文件审查工作的行政管理部门，并负责认定本市的审查机构。上海市建筑业管理办公室（以下简称市建管办）具体负责本市施工图设计文件审查的监督管理工作。

区（县）建设行政管理部门负责对本区域内的施工图审查工作实施日常监督管理，并接受市建设交通委的指导和监督。

第五条 建设单位应当将施工图送审查机构审查。施工图未经审查合格的，不得使用，市、区（县）建设行政管理部门不得颁发施工许可证。

第六条 市建设交通委按照国家确定的审查机构条件，结合本市建设规模，认定相应数量的审查机构，颁发《认定证书》，并向社会公布。《认定证书》有效期为二年。

审查机构是不以营利为目的的独立法人。审查机构收费应当严格按照物价和财税有关规定，不得收取或变相收取规定以外的任何费用。

第七条 市政基础设施工程和专业工程施工图审查的具体办法，由市建设交通委会同有关部门另行制定。

第八条 审查机构按承接业务范围分两类，一类机构承接建筑工程施工图审查业务范围不受限制；二类机构可以承接二级及以下建筑工程的施工图审查。

第九条 施工图（含勘察文件）审查原则上不超过下列时限：

（一）一级以上建筑工程为20个工作日；

（二）二级及以下建筑工程为10个工作日。

第十条 审查机构对施工图进行审查后，应当根据下列情况分别作出处理：

（一）审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并将经审查机构盖章的全套施工图交还建设单位。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发，并加盖审查机构公章。审查机构应当在5个工作日内将审查情况报工程所在地建设行政管理部门备案，并同时抄报市建管办。

（二）审查不合格的，审查机构应当将施工图退建设单位并书面说明不合格原因。同时，应当将审查中发现的建设单位、勘察设计单位和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，报工程所在地建设行政管理部门，并同时抄报市建管办。

施工图退建设单位后，建设单位应当要求原勘察设计单位进行修改，并将修改后的施工图报原审查机构审查。

第十一条 审查机构对施工图审查工作负责。施工图经审查合格后，仍有违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，造成建设单位损失的，审查机构依法承担相应的赔偿责任；市、区（县）建设行政管理部门对审查机构、审查机构的法定代表人和审查人员依法作出处理或者处罚。

第十二条 审查机构应当建立、健全内部管理制度。施工图审查应当有经各专业审查人员签字的审查记录。审查记录、审查合格书等有关资料应当归档保存。

第十三条 审查人员应当具有良好职业道德。具有国家注册资格的审查人员，其施工图审查期间暂停勘察设计执业，保留注册资格，审查工作业绩视同勘察设计业绩。

第十四条 建设单位可自主选择审查机构，但是审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系。

建设单位或设计单位对审查报告产生重大分歧时，可以向市建设交通委提出复审要求，市建设交通委可以组织专家进行复审，并提出复审意见。

第十五条 本市鼓励建设单位实行建设工程项目风险管理。受理建设工程质量责任保险的保险公司，承担勘察设计质量的相应（风险）责任。

市、区（县）建设工程招投标和质量监督管理部门，应当在工程报建和报监等环节，配合推行建设工程质量责任保险制度，并做好有关的信息采集工作。

第十六条 市、区（县）建设行政管理部门应当加强对审查机构的监督管理，定期或不定期对审查机构进行抽查，建立不良记录档案；应当及时受理对施工图审查工作中违法、违规行为的检举、控告和投诉，并依据有关法规规定，对建设工程参与各方的违法、违规行为进行处罚。

第十七条 审查机构违反本规定，市、区（县）建设行政管理部门依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》的规定进行处罚；情节严重的，市建设交通委可撤消对审查机构的认定。

第十八条 市、区（县）建设行政管理部门工作人员在施工图审查监督工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第十九条 本规定由市建设交通委负责解释。

第二十条 本规定自颁布之日起30日后施行。

　

上海市建设和交通委员会

二○○五年四月三十日