职务犯罪预防实践的法律分析

作者信息：贺轶民 朝阳区人民检察院研究室 邮编：100026
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[关键词] 职务犯罪、法律监督、主体与客体、法律分析

[摘 要] 本文在综述五年职务犯罪预防实践的基础上，从主体、客体、内容三个方面对当前的预防职务犯罪工作进行了法律分析，用法社会学的实证分析手段，推导出预防职务犯罪工作现存的一般性问题和相应的解决对策。

[目 录]

一、五年来职务犯罪预防工作的概述
（一）建立“两个网络”，职务犯罪预防工作覆盖了全区的国家机关、企事业单位
（二）实现“三个突破”，将职务犯罪预防工作落到实处、抓出实效
1、结合办案深入开展个案预防的突破
2、积极参与重点工程预防的突破
3、开展行业预防的突破
（三）构筑“三个规范”，确立职务犯罪预防工作发展的长效机制
1、规范预防工作制度
2、规范检察建议的管理
3、规范预防调研工作
二、职务犯罪预防的法律分析
（一）职务犯罪预防的主体
1、主体的认识差异
2、主体之间的相互关系
（二）职务犯罪预防的客体
1、法律层面的预防行为
2、管理制度层面的预防行为
3、思想道德层面的预防行为
（三）职务犯罪预防的内容
三、解决预防职务犯罪现存问题的对策总结
（一）实行依法预防，改革创新体制机制
（二）采取积极措施从根本上提高专业预防机构的预防能力
（三）深入进行经济体制、政治体制和司法体制改革，尤其是检察改革

[正 文]

预防职务犯罪作为对职务犯罪的事先防备，是一项广泛性的工作，是一项复杂的社会工程。 它要解决的是与经济、政治、社会关系最为密切的职务犯罪问题，因此也就客观决定了这项工作必然要受制于整个社会的经济体制、政治体制乃至司法体制的改革进程。对检察机关这一专业部门的职务犯罪预防来说，这项工作更关涉到深层次的检察改革。 党的十六大要求积极推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，因此，从一定意义上来说，进一步加强检察机关预防职务犯罪工作，是新时期开拓检察工作新局面的必然选择，也可以这样认为，预防职务犯罪工作开展的好坏，对检察机关能否全面履行法律监督职责是一个重要的衡量尺度。

一、五年来职务犯罪预防工作的概述
朝阳区人民检察院职务犯罪预防处正式成立于1998年12月，当时是反贪污贿赂局下属的一个职能部门。2000年从反贪污贿赂局分离，正式成为一个单独的部门，综合协调全院的职务犯罪预防工作。五年来，朝阳区人民检察院职务犯罪预防处紧密结合朝阳区区情，坚持党的领导，立足检察职能，依靠社会力量和群众参与，以个案预防为基础，以行业预防为重点，以网络预防为龙头，狠抓规范化建设，发挥检察建议优势，突出重点工程预防，建立“两个网络”、实现“三个”突破、构筑“三个”规范，服务党和国家工作大局，取得了一定的预防成效。
（一）建立“两个网络”，职务犯罪预防工作覆盖了全区的国家机关、企事业单位
1、根据朝阳区国有工业企业比较多和相对集中的特点， 1999年3月23日，经过充分的酝酿和准备，与北京市纪委工业工委共同建立了朝阳地区国有工业企业预防职务犯罪网络。 至此，检察机关与朝阳地区的15个工业系统、8个直属单位以及150多家企业形成有机联系：（1）先后进行预防职务犯罪专题讲座50余次，听课人数达6000余人；（2）出版《预防职务犯罪工作通讯》十一期；（3）制作法制宣传展板60 余块，在汽车、医药、纺织等各大工业系统巡回展出，参观人数达15000余人；（4）检企密切配合，坚持案件排查、纪检监察干部业务培训、 国有企业职务犯罪调查研究、预防工作经验交流以及网络工作年会制度。网络不仅促进了检察机关对职务犯罪的打击，还积极推动了预防职务犯罪有效途径的探索，促使网络成为职务犯罪预防宣传教育和对策研究的基地。
2、2001年3月28日成立了朝阳区国家机关预防职务犯罪网络。（1）积极争取区委领导，以区委书记为首的历届区委领导班子多次听取网络预防工作专题汇报，区委书记还兼任网络领导小组组长，并给予相应的人财物支持；（2）检察机关与区纪委紧密配合，坚持开展各项党风廉政暨预防职务犯罪宣传教育活动，如在区机关工委、区政法委、区农委、街工委等六大系统组织党纪条规暨法律知识竞赛活动；（3）对区属纪检监察干部定期进行预防职务犯罪工作培训；（4）积极参与区属国有资产投资的重点工程预防，服务于我区的经济建设和社会发展；（5）用近5年来我院查办的职务犯罪案例制作成法制宣传教育展板30块，深入网络成员单位巡回展览。
（二）实现“三个突破”，将职务犯罪预防工作落到实处、抓出实效
1、结合办案深入开展个案预防的突破。通过办理北京第三制药厂巴宝生贪污案，肿瘤医院住院处主任石巧玲贪污公款1098万元案，建材经贸集团所属北京市通达咨询公司经理于建东贪污公款134万元、挪用公款100万元案等一系列案件，深入开展个案预防，形成个案预防在“举一反三、共性预防机制” 上的突破。以巴宝生贪污案为例，我们发现此案反映的问题在药品行业中带有一定的普遍性：即由于管理的漏洞与监督的不力，很多企业在药品销售中货款得不到及时回收。我们便抓住这一典型案例，以案释法，以法析案，举一反三，对供应、销售、三产部门管理人员及业务人员进行普遍的法制教育，督促企业健全财务制度，加强对业务人员的管理，制定相应的整改措施，有效降低了不合理的在途资金的数量，实现了个案预防资源的共享。
2、积极参与重点工程预防的突破。国家电力调度中心工程，是由国家电力公司投资，保证三峡电站的电力可靠送出，实现全国联网、调控的国家重点工程。在预防过程当中，我们结合检察职能，以加强法制宣传教育为主线，以制定各项廉政措施为手段，严把工程建设的各个关口，把违法违纪行为和职务犯罪控制在最低点，在工程的招投标、合同的订立、承发包、物资设备采购等重要环节，严格各项制度措施落实，做到凡事有章可循， 凡事有据可查，凡事有人管理，凡事有人监督。最后，这项工程不仅成为一个现代化的精品工程，而且成为一个名副其实的廉政工程。我们还以此成功经验为基础，积极参与其它重点工程预防，尤其是区属国有资产投资的重点工程预防。
3、开展行业预防的突破。结合北京出入境边防检查总站发生的几起职务犯罪案件，针对边防检查工作的行业特点，我们与该站共同开展了行业预防工作。先后请两位副检察长深入到该站，结合有关案例以及北京边检总站所担负的工作任务，为中层干部及全体干警进行廉洁自律、遵纪守法和预防职务犯罪的专题教育讲座；进行了为期一周的预防职务犯罪专题教育图片展览；组织广大干警认真学习有关文件和有关法律条文，在查找犯罪源头、查特点、查漏洞的基础上，制定出有效防范措施。如根据《公安机关督察条例》、《公安机关督察条例实施办法》制定出《现场督察处置办法》，以及《民警职工接送客人的十条规定》等等。
　　“在我国司法领域，最富有中国特色、最引人争议、最具有社会功效的，莫过于劳动教养制度”。通过对劳动教养如何改革展开讨论，可以为顶层设计出台最优方案提供适当的理论支持。

劳动教养:中国式保安处分制度

改革劳教制度，是推进法治建设的需要。进行劳教制度改革，首先需要认识劳教制度的性质。

有一种说法近乎通说，认为治安处罚与刑法(刑罚)已无缝对接，完全没有劳动教养存在的余地，应当废除劳动教养。依据是现行治安管理处罚法(2005年)第2条规定:“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”

这是一种似是而非的说法，需要澄清。诚然，治安管理处罚与刑法(刑罚)在行为的社会危害性大小程度上彼此衔接，但并非证明劳教无法容身。须知，治安管理处罚法与刑法关注的是行为本身的危害性，均属“违法行为法”这一普通法部类。而劳动教养处分对象，虽然半个多世纪以来在种类归属上曾有诸多变化，但通说认为是“大法不犯、罪错不断、屡教不改”的常习性违法人群。应当认为，劳动教养关注的是行为人的主观恶习(人身危险性)，是“违法行为人法”，属特别法类型。治安管理处罚和刑罚是制裁“恶行”，而劳动教养收容处分的是“恶习”。行为法与行为人法不属同一法律部类，二者不可比附，也不相互抵牾。

有两个事例值得理论关注:其一，治安管理处罚法第76条规定，有该法第67条(“引诱、容留、介绍他人卖淫”)、68条(“制作、运输、复制、出售淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”)、第70条(“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”)的行为，“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”。这些“屡教不改”的行为在现实社会生活中不在少数;这类行为不属刑法依法追究刑事责任，治安处罚对此也无能为力。对这类人员可以恰如其分地称之为惯常的刑事性违法人群。公安部2005年9月13日印发的《关于进一步加强和推进劳动教养审批工作的实施意见》中指出治安管理处罚法第76条规定的强制性教育措施，就是劳动教养。

其二，1979年刑法第152条规定，“惯窃、惯骗”或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大，均为两罪的加重犯。但1997年刑法修订为了保持刑量的可计算性删除了“惯窃、惯骗”的规定，表明现行刑法关于罪刑的分则性规范纯属“行为法”，以区隔“行为人法”。

西方社会中存在的保安处分有两类:一类是由行政程序裁决的行政性保安处分，对象有对吸毒成瘾者的强制戒毒，对精神病人的强制医疗，还有对游手好闲的流浪者实行民事收容，执行方式均为强制性处遇措施。另一类是对常习性犯罪人(倾向犯)经由司法程序采取的刑事性保安处分(亦称司法性保安处分)，即定罪判刑之后外加一定时间的限制自由的保安处分。两类保安处分的共同本质属性:旨在保卫社会安宁防止特定人群违法升级的法律制度。

我国劳动教养设施收容对象主要是两类人，强制戒毒者和常习性刑事性违法人群。这在西方当分属行政性保安处分和刑事性保安处分。而我国，由于刑法犯罪概念设有定量限制(导致大大缩小“犯罪”标签粘贴机会，符合传统中华文化精神，减缩刑事打击面是我国传统治国理政经验)，因此保安处分措施只能统归行政程序，执行方式当同为强制性教育矫治措施，也是这种制度的法律定位。

保安处分制度不是我国的创造，德国早在1933年就引进刑罚以外的保安及矫正处分(刑罚的双轨制)的惯犯法，基本做法一直持续至今。我国稍有差异的仅是将行政性保安处分与刑事性保安处分在程序机制上合二为一。在基本特性和终极目的上无异于国际通行的保安处分制度，只是在组织形式上存在差异，或者是不典型的行政性保安处分，或者是不典型的刑事性(司法性)保安处分。保安处分性质的“劳动教养”在幅员辽阔人口众多社会转型期的中国作为一种社会管理措施，在存在论上是可以证成的。

劳动教养制度的主要问题

(一)合法性欠缺。现行劳动教养制度的规范性依据有，1957年8月3日国务院《关于劳动教养问题的决定》，1979年11月29日全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养的补充规定》和1982年1月21日国务院批准的《劳动教养试行办法》等，这些均属“行政法规”，不是“法律”。2000年《中华人民共和国立法法》第8条规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”“只能制定法律”。

(二)劳动教养裁决主体为非中立的单一行政机关，加之缺乏有效监督，随意性大，频频出现侵犯人权的事例。

(三)劳动教养适用对象缺乏法定化，必然导致处分对象的泛化，诸如因单纯言论、信仰这类纯属思想范畴问题而被劳动教养的事例并非罕见。执法权滥用败坏了“劳教”名声。

劳动教养制度改革方案探讨

(一)彻底废除劳教制度，也可以认为是广义上的改革

具体做法是，将以往该作劳教处理的案件一概不再作劳教处理，视具体情况，或者上提适用刑法按犯罪起诉，或者下放适用治安管理处罚法作治安处罚。这可能是零成本满收益干净利索的举措。举例说，如遇到治安管理处罚法第67条和第76条规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫”“屡教不改的，可以采取强制性教育措施”(即劳动教养)。当然在执法实务中也可以不采取强制性教育措施，符合刑法规定则作犯罪处理，不够刑法规定便作治安处罚。这是将“行为人法”作“行为法”处理。如果只有少数个案，这种办法并无大碍，而且相比有人建议设立“轻罪法庭”(按逻辑推导，这必将导致同时取消治安管理处罚)更为妥当。但是，如果这种做法在实务中出现批量现象，则可能造成削足适履效应，需要慎重考量。

(二)实际改革方案

1.劳动教养制度改革遇到的第一个问题应是名称问题。由于几十年来执法权滥用，社会舆情出现了“劳动教养”与“侵犯人权”两个概念几近形影相随现象。加之，为使拟议中的改革方案名实相符，曾经提出并得到广泛认同的名称为“违法行为教育矫治法”，但有人认为采用“违法行为矫治法”更好，因为“矫治”概念已内含“教育”因素，所以不必赘加“教育”二字。还有人建议采用“收容教育法”。将劳动教养措施改为“违法行为矫治法”这个名称也许未必十分理想，但如果想不出更好的，这也不失为是一种可行的方案。

2.违法行为矫治法适用对象法定化是劳教改革的核心问题，它是约束这种制度在法治框架内运作而不被滥用的法律保障。劳动教养处遇——违法行为矫治，其对象应是具有违法恶习(违法行为反复性，常习性违法)的人。对常习性违法者的“矫治”必须通过一段时间的“强制性教育”，这是生活常识。换言之，只有对屡教不改的常习性违法者才可适用强制性教育(矫治)措施。明确了适用条件，适用对象的范围才不至于被无限扩大。

关于违法行为矫治法适用对象范围，有不同的看法。我国现行对违法行为的强制性教育措施主要有劳动教养、收容教育、政府收容教养等。“劳动教养”纳入行为矫治法自不待言，而“收容教育”该不该纳入违法行为矫治法?认为应该入围的理由是1997年刑法“附则”的规定，列于附件二的全国人大常委会制定的决定予以保留，“其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”，包括《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条规定“对卖淫嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定……实行劳动教养。尚不够实行劳动教养的人员可以由公安机关进行收容教育。”这里必须指出两点，其一，《治安管理处罚条例》第30条对卖淫、嫖娼者的处罚方法有“15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款”，但并无收容教育之规定。所谓“收容教育”，是1993年9月4日以国务院发布规定由公安部负责解释的“卖淫嫖娼人员收容教育办法”在治安管理处罚条例之外所添加的“解释走私货”。其二，2005年出台治安管理处罚法，此前的《治安管理处罚条例》已废止。前者第66条取代了后者第30条，最高处罚仅为“十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚金”，不仅没有“收容教育”，甚至取消了《条例》第30条的“劳动教养”(即治安管理处罚法第76条规定对第67条、第68条和第70条行为的屡教不改者可以采取的“强制性教育措施”)。

剩下的问题是刑法第17条第4款规定的“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养”。这种“政府收容教养”该不该纳入“违法行为矫治法”?按矫治法本性属保安处分性质，政府收容教养不该进入，但鉴于政府收容教养事例不多，出于实务经济性考量，将其当作“另则”收进也未尝不可。

强制戒毒，可以归入违法行为矫治法。因为吸毒属违法，成瘾具有惯常性。对精神病患者不应纳入违法行为矫治法。因为精神病不属违法。

违法行为矫治法的适用对象就是实施违法行为且屡教不改者。首先，对“违法行为”应有明确的类型性规定，并且对“屡教不改”也须有可操作的解释。公安机关曾对“屡教不改”解释为，指依法判处刑罚执行期满五年内又实施前述行为，或者被依法予以罚款、行政拘留、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为，情节较重，但尚不够刑事处罚的情形。这一思路可供参考。

矫治期限应作明确规定，以三个月以上至两年为宜。