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州人民政府关于印发《黔西南州突发事件应急委员会工作规则》的通知

时间:2024-07-23 16:47:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8994
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州人民政府关于印发《黔西南州突发事件应急委员会工作规则》的通知

贵州省黔西南布依族苗族人民政府


州人民政府关于印发《黔西南州突发事件应急委员会工作规则》的通知


各县、市人民政府,州政府各部门、各直属机构,顶效开发区管委会:

  现将《黔西南州突发事件应急委员会工作规则》印发给你们,请认真贯彻执行。
  
 
   二〇一一年六月二十八日


黔西南州突发事件应急委员会工作规则


  
第一章 总  则

  第一条 根据《中华人民共和国突发事件应对法》等法律法规和《贵州省突发事件应急委员会工作规则》、《黔西南州突发公共事件总体应急预案》(以下简称州总体应急预案)等规范性文件,结合我州实际,制定本规则。

  第二条 州突发事件应急委员会(以下简称州应急委)在州委、州人民政府统一领导下开展工作,按照党中央、国务院建立健全应急预案和机制、体制、法制的要求,全面履行法律法规所赋予职能职责;研究、决定应急管理工作重大事项,领导全州突发事件应对和处置工作;预防和减少突发事件的发生,控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,切实保障国家安全、公共安全、环境安全和人民群众生命财产安全,维护社会稳定。

  第三条 州应急委的具体职责是:组织起草和修订州总体应急预案,审定州专项应急预案,指导全州应急预案的编制、修订工作,抓好应急预案演练工作;负责较大以上突发事件应对工作的组织指挥,指导有关县(市)、顶效开发区、部门一般突发事件应对工作。在省委、省政府的领导下,全力做好特别重大、重大突发事件的应急处置工作。推进应急管理常态化建设及突发事件风险隐患排查、评估、治理及管理的政策法规建设;制定全州应急物资储备布局规划,组织协调全州应急物资储备、管理、调运等工作;根据上级对应急救援队伍建设的有关要求,抓好全州综合应急救援队伍、专业应急救援队伍、志愿者应急救援队伍建设;抓好全州年度突发事件应对工作的总结评估。

第二章 组成人员及职责

  第四条 州应急委由主任、副主任和成员组成。主任由州长担任,副主任由各位副州长、州公安局长、兴义军分区司令员、州人民政府秘书长担任,成员由州人民政府有关部门、群团组织以及中央、省驻州有关单位主要负责人担任。

  第五条 州应急委主任领导州应急委的全面工作;副主任负责分管的应急管理相关工作,受主任委托,负责临时或专项突发事件应对和处置任务。

  第六条 州应急管理办公室(以下简称州应急办)作为州应急委的常设办事机构,承办全州应急管理及州应急委办公室的日常工作。依据有关法律、法规和预案规定,提出应对较大以上突发事件的建议;履行值守应急、信息汇总、综合协调、宏观指导职能,发挥运转枢纽作用。

  第七条 州应急委成员及其他州人民政府有关部门、中央和省驻州有关单位负责人按照《中华人民共和国突发事件应对法》等有关法律、法规和单位职能职责,开展本部门、本系统的应急管理工作,负责相关类别突发事件的应对工作。

  第八条 根据突发事件应对工作需要,州应急委适时成立州综合指挥协调机构,统一指挥协调全州较大以上突发事件的应对工作。其负责人由州应急委主任或其委托的副主任担任,成员根据工作需要由相关单位负责人组成。

第三章 会议制度

  第九条 州应急委实行主任办公会议、专题会议制度,研究决定全州应急管理工作的重大事项,制定重要的政策措施,必要时提请州委常委会议、州人民政府常务会议研究决定。

  第十条 州应急委主任办公会议。由州应急委主任或委托的副主任召集并主持,根据工作需要适时召开。会议议题由会议主持人审定,参会人员除州应急委主任、副主任外,视议题内容安排有关单位负责人列席。会议主要任务是:学习贯彻党中央、国务院和省委、省人民政府有关应急管理工作的重要决定,研究审议全州应急管理工作的重大事项。

  第十一条 州应急委专题会议。由州应急委主任或副主任召集并主持,根据工作需要适时召开。会议议题、参会单位由会议主持人审定。会议主要任务是:贯彻落实党中央、国务院和省委、省人民政府及州委、州人民政府领导对重大以上突发事件应对工作的指示;安排部署较大以上突发事件的应对工作;讨论其他应急管理工作重要事项。

  第十二条 州应急委主任会议形成的文件、会议纪要,由州政府秘书长签发,必要时报州应急委主任或副主任签发。州应急委专题会议形成的文件、会议纪要,由联系相关工作的州人民政府副秘书长签发,必要时报主持会议的州应急委副主任签发。州应急办负责会务及会议文件的起草报批工作。

第四章 信息报告及处理工作制度

  第十三条 各县(市)人民政府、顶效开发区管委会、州政府各部门、各单位,应根据相关法律法规、应急预案的规定和信息报送的有关要求,按照信息汇总、分析研判、分类处理的程序,及时、准确地处理和报告各类突发事件信息和预警信息,并按照属地管理、分级负责的原则,开展突发事件的应对工作。

  第十四条 各地、各部门和单位较大以上突发事件信息,以及可能演化为特别重大、重大突发事件的信息,要立即向州人民政府报告。州应急办接报后,要迅速按程序呈报州人民政府主要领导或分管领导。情况紧急时,要迅速采取口头或电话形式报告,再以书面形式呈报。

  第十五条 各县(市)、顶效开发区、部门、单位要与毗邻区域内的地区、部门、单位加强合作,建立各类突发事件信息和预警信息通报渠道以及突发事件协作处置机制。根据突发事件发展态势、可能出现的问题和处置需要,及时通报情况,加强应急处置协作。

  第十六条 州应急办要及时下发督办通知,将党中央、国务院和省委、省人民政府及州委、州人民政府领导关于突发事件应对工作的批示、指示传达到有关县(市)、顶效开发区、部门、单位,明确办理及反馈时限,督促有关县(市)、顶效开发区、部门、单位及时处理,并将办理情况报告相关领导,通报相关地区和部门。

  第十七条 各地、各部门、各单位必须按照应急预案分级响应的规定和信息上报有关要求及时限,报告各类突发事件信息。有迟报、谎报、瞒报、漏报有关信息,或者报告、公布虚假信息,造成后果但尚未构成犯罪的,要对相关责任人依据有关规定给予行政处分。

第五章 应急处置工作程序

  第十八条 发生突发事件或出现突发事件苗头,各县(市)人民政府、顶效开发区管委会、州政府各部门、各单位,应根据管理权限以及突发事件的危害性和紧急程度,启动相应的应急预案,明确应急响应等级和范围,及时、准确地发布、调整应急响应(预警)信息。涉及跨区域、跨部门、跨行业较大以上应急响应(预警)信息的发布、调整和解除,须报州人民政府或州相关专项应急指挥部批准。重大以上应急响应(预警)信息的发布、调整和解除,须报省人民政府或省相关专项应急指挥部批准。

  第十九条 各县(市)人民政府、顶效开发区管委会、州政府各有关部门,履行较大以上突发事件联动处置应急响应职责。较大以上突发事件发生后,事发地人民政府,州相关专项应急指挥部办公室,应及时向州人民政府报告突发事件信息及现场动态信息,并按照相关应急预案和文件的规定,立即组织应急处置联动单位对突发事件现场进行控制,组织开展先期处置等相关工作。

  第二十条 州应急办接到较大以上突发事件信息后,应在第一时间向州人民政府主要领导、分管领导报告,并按照突发事件法律法规、应急预案等有关规定和领导同志批示、指示,提出应急处置工作建议,起草突发事件应急预案启动文书,按程序呈州人民政府主要领导、分管领导批准后,转州相关专项应急指挥部办公室组织实施相应的启动工作。

  第二十一条 发生特别重大、重大突发事件,需启动Ⅰ、Ⅱ级应急响应(预警)时,由州人民政府有关工作部门或州相关专项应急指挥部办公室,书面提出启动相关应急预案的请示,经州人民政府报省人民政府批准后,按照职责实施相应的启动工作。较大突发事件,需启动Ⅲ级应急响应(预警)时,按上述程序,报州人民政府批准后,由州相关专项应急指挥部办公室组织实施相应的启动工作。州人民政府办公室也可按照相关法律法规和应急预案等的规定,提出启动相关应急预案Ⅰ、Ⅱ或Ⅲ级应急响应(预警)建议,按程序报省、州人民政府批准后,由省或相关专项应急指挥部办公室组织实施相应的启动工作。

  第二十二条 较大以上突发事件发生后,州人民政府办公室要按照省、州人民政府领导的批示、指示,迅速启动联动机制,协调驻州解放军、武警支队、公安消防支队(州综合应急救援支队),州人民政府有关部门、中央和省驻州单位等有关救援力量向救援地点集结,参与突发事件的应急处置工作。事发地人民政府要按职责权限立即启动相关应急预案,组织开展突发事件应急联动处置工作。

  第二十三条 在处置较大以上突发事件中,州级指挥机构要按照州总体应急预案规定,在州委、州人民政府的领导下,实施对下一级应急指挥机构的指导和突发事件处置工作的综合协调,适时启动应急预案并进行相应的应急响应,履行突发事件应急处置职能,实行统一指挥,统一派遣处置力量,统一调配应急物资、设备,综合报告突发事件信息及应急处置工作情况。特别重大、重大突发事件的处置,按省委、省人民政府的统一部署开展。

  第二十四条 突发事件处置工作实行行政领导分工负责制。突发事件专项应急指挥部的指挥长,由各级应急委主任授权分管(联系)相关工作的副主任担任;副指挥长由牵头处置相关突发事件的有关部门主要负责人担任,专项应急指挥部下设职能小组的负责人,由协助处置工作的部门、单位的人员兼任。

  第二十五条 突发事件应急处置结束或者相关危险因素消除后,由发布应急响应的人民政府或相关专项应急指挥部宣布解除应急状态,转入常态管理。各有关县(市)人民政府、顶效开发区管委会、州人民政府各有关部门,负责做好突发事件应急处置善后工作。对处置突发事件中的伤亡人员、应急处置工作人员以及被紧急征用物资、设备的有关单位及个人,要按照规定给予抚恤、补助或补偿,并为受突发事件影响的人员提供心理及司法援助。州人民政府有关部门要按照规定,及时调剂救助资金和物资。

  第二十六条 发生特别重大、重大、较大突发事件时,州委宣传部(州人民政府新闻办公室)要密切配合州突发事件应急处置指挥机构,按照有关法律法规和突发事件新闻报道的有关规定,负责统筹抓好突发事件信息新闻发布,做好突发事件现场媒体的协调和管理工作,及时组织新闻媒体做好灾情和应对工作新闻报道。

第六章 应急管理专家组

  第二十七条 州人民政府及其有关部门建立各类应急管理专家人才库。根据实际工作需要,组建州人民政府应急管理专家组。州人民政府各有关部门也应根据工作需要,建立相应类别的应急管理专家组。

  第二十八条 州人民政府应急管理专家组,根据州人民政府授权或委托,承担全州应急管理工作中法律法规、政策与专项业务咨询,提供决策建议、技术支持,指导应急管理各类数据库建设。必要时,参加特别重大、重大、较大突发事件的应急处置工作。完成州人民政府委托的其他工作。

第七章 公文审批和预案管理制度

  第二十九条 州应急委公文审批,参照《国家行政机关公文处理办法》的有关规定执行。各地、各部门报送州人民政府涉及应急管理的各类公文,由州应急办统一承办,并按照州人民政府领导工作分工呈批。

  第三十条 州总体应急预案的制定和修订,由州应急委组织起草修订,报州人民政府审定发布。州人民政府各专项应急预案,由州人民政府各有关部门负责组织制定和修订并征求意见,报州人民政府办公室组织评审,经州人民政府领导审批后,以州人民政府办公室名义发布。州人民政府各部门应急预案,由州人民政府各部门组织起草修订和发布。

第八章 附  则

  第三十一条 本规则由州人民政府办公室负责解释。

  第三十二条 本规则自下发之日起施行。




《清国行政法》中的公物法

刘建昆


  《清国行政法》(日文)是日本学者织田万的名著。根据近年点校出版的《清国行政法》提供的目录,其第三卷第一编内务行政,第七章土木目录如下:

  “第一节 官设物:第一款官设物种类;第二款官设物营缮;第三款物料;第四款保固期限及议赔

  第三节 道路桥梁:第一款道路桥梁种类;第二款道路桥梁营缮;第三款保固期限及议赔

  第四节 河道沟渠

  第五节 治水:第一款河防;第二款江防;第三款各省水利;第四款海塘”

  《清国行政法》是一部用近代行政法学视角审视中国传统法律制度的著作。尽管存在差异是必然的,但是,在一些具体的管理事项上,古今中外还是一点共性的。清代工部作为六部之一,管理全国工程事务,综理全国之土木、水利工程;并且《大清律》之《工律》已经存在公物保护性的公物警察权的雏形。就上述目录看,其内容应该是关于现代公物法中几种重要公物的行政法制度,如道路、河道等,可惜其具体的内容并无译本。

  该书一部分的正式汉译本为《清国行政法泛论》(1909年)。在译本中,置有《行政法大意》,其中第四章《行政作用》有《营造物管理》一节,涉及早期公物法;又有第三节又有《手数料》涉及一点使用营造物的手续费问题。织田万是日本学者中较早关注公物制度的,早在明治42年(1909年)即在《法学杂志》上发表《公产论》,介绍了法国法上的公产。不过与我国民国后期的行政法著作相比,早期的行政法对于公物、公营造物(今之事业单位)甚至公企业,未作严格区分,这是今天我们阅读有关内容时应当注意的,盖近代公物制度自产生之初,就与公物的民营化纠缠在一起。

二○○六年十一月十五日

附录:

第二节 营造物管理

第一款 营造物性质

泛称营造物,则以公共之目的所设备之一切物件,皆包含于其中。城砦炮垒、官厅房屋,悉在营造物中。然通常解释,则不用此广义,唯指使一般公众直接利用之设备而言。道路、桥梁、公园、河川、港津、学校、病院、博物馆、图书馆、铁道、邮便、电信等,皆此意义之营造物也。

营造物有二种:一则以物能完其效用者,如道路、桥梁、公园等类是也;一则物与人相须始能完其效用者,如学校、病院等类是也。故由法律上而言,学校或病院,则勿论屋舍、敷地、器具、器械,必要达营造物之目的,教职、医员皆含有于其中,此乃出于总括设备全体之观念也。至于营造物之本质,则其为财产,固无可疑。然营造物而保持继续其效用乎?此其期间,则为存立于公法上者,决非民法上财产也。或称公产,或称行政上财产,即为此耳。故非废止其效用,复为普通财产,则不得遵民法规定处断。然此特就公共营造物而言,即系国家及公共团体设备之营造物。又,若夫系私人设备者,于其效用,则无异于公共营造物。然于法律上,则不同其存立,故不失为民法上财产,例如私立学校病院、私设铁道是也。

一般公众之利用公共营造物之时,法律上关系则不甚单纯。或准无料使用,如道路、桥梁、公园等是也;或征收使用料金,始准使用,如学校、病院、铁道、邮便、电信等是也。今观欧洲各国,小学校则有准无料使用之倾向,此本出于完行强制教育主义之要紧。我邦亦同。又如博物馆、图书馆等,亦允准无料使用。然而令为无料使用与否,暂措弗论。凡营造物之使用者,或以公法上名义使用之,或以私法上名义使用之,初无一定。此则不可不就各国制度之实际视察之也。

第二款 由营造物设备而生之法律上制限

营造物之设备,固属行政上重要事项,总称其事业曰公共工事。设置特定机关,即工部省,统辖关于公共工事之事务。如法国,今则现行此制度,我邦亦尝采用之。今不问此制度之可否,但就由公共工事所生之制限述之。其制限有二种:一曰公共征收;一曰公用制限。

第一 公用征收

往古,各人之所有权,其力极薄弱。政府则应其需要,得任意藉没之,不复交付何等补偿。近世立宪国家则否。保障各人所有权之安全,虽国家公力,亦不能妄行侵害之。独于公益必要上,则制限之。此盖出于不得已也。其制限,则不可不据法律所定。所谓公用征收,即其制限之最著大者,各国宪法无不为之规定焉。

泛称公用征收,为为公益剥夺各人所有权之义。然据各国立法例,不如此之泛且大。唯为公共工事之必要,支给应得之补偿金,征收私人不动产所有权,而新设定诸起业者之处分,曰公用征收。今请分析解说之。

(一)公用征收,即处分也。故公用征收本于国家命令权之作用,从来学者往往视为强制买卖,不甚妥当。买卖,乃当事者以对等关系,任意所为之契约也。既曰强制,则不能与买卖观念相容。然则公用征收为行政上处分,非由私法上关系而行之矣。

(二)公用征收,本为公共工事之必要而施。公共工事之意义,本可由实质上定之。然从来立法上实例,限定其种类者,亦不鲜。此皆出于便宜也。其形式上意义,实定于此。如我邦之土地法及普国公用征收法是也。法国法不敢限定公共工事种类,故就其事业实质,不可不决定其为公共工事与否。

(三)公用征收,即剥夺私人不动产所有权。故公用征收不量行之于动产,专对于土地及土地定着物行之。盖动产,能供给同质同之物,无用强制之必要。若夫所谓征发,则主行于动产上,以其出于军事上必要,与公共工事无涉。不可以是混为公用征收。

(四)公用征收,为起业者,新设定其权利。公用征收权常属于国家,国家以外无有行征收之权者。然公共工事,不独国家施设之。公共团体及私人亦能施设之。又,为其工事,得请求公用征收于国家,国家亦应其必要,而行公用征收。其所征收之不动产所有权,则使起业者取得之。故剥夺于此一方,又设定之于他一方也。
论著作权法上的权利穷竭原则

朱学加1
(上海大学法学院,上海201701)

摘要:本文就权利穷竭原则在著作权法中的适用与不适用作了归纳和探讨,指出该项权利的实质是在著作权人的著作权和社会公众对知识产品的事实占有权这两种权利发生冲突时通过限制著作权人的著作权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态。但同时该原则也存在许多例外,判别某项权利是否适用该原则要看它究竟控制的是著作权的载体物,还是著作权本身。

关键词:权利穷竭、发行权、展览权、网络发行权、追续权、出租权

权利穷竭(Right Exhaustion),是知识产权法上一个特有的原则。由于知识产权具有普遍存在性,它存在于知识产品流通的任何环节之中。因此如果一味地满足权利人充分行使知识产权的要求,势必影响产品的自由流通与使用,影响技术与文化的传播与交流。权利穷竭原则的设定是基于现代知识产权制度所要实现的社会利益与知识产权人私人利益衡平的目标。其实质是在知识产权权利人的垄断权和社会公众对知识产品的事实占有权这两种权利发生冲突时通过限制知识产权人的垄断权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态,它所控制的是产品的流通与其所承载的知识产权之间的关系,是对双方当事人权利义务的一种法律调整。
对此原则,不同的学者有不同的定义,笔者认为比较恰当而周密的定义是:“知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通以后,原知识产权权利人所有的一些或全部排他权就因此而不复存在。”2 对于此原则也有称之为“权利一次用尽”的。但笔者认为,“穷竭”的提法要好于“一次用尽”,因为“一次用尽”的说法很可能会给人带来误解。容易使人以为某项权利只能行使一次,以后就不能再行使了。3而该原则的本意是规定在知识产权法中,当A权利行使之后,B,C等权利可能因为该项权利的行使而穷竭。当然这里穷竭了的权利也可能包括A权利本身,但是绝对不能简单地理解为只能是A权利穷竭,事实上有些权利即使一次也未行使过,也有可能会穷竭,例如展览权;而有些权利则不受A权利是否行使的影响而一直存在,例如复制权。
在知识产权领域中,最活跃的,最具有代表性的当属著作权,同样,权利穷竭原则的表现形式在著作权中也是最为丰富的,这不仅是说该原则在诸多著作权问题上的适用,更体现在该原则在某些方面的不适用。本文拟对权利穷竭原则在著作权法上的适用及不适用作比较详细的归纳与分析。

一、 著作权作品“首次销售”后的权利穷竭

“首次销售(First Sale)”在知识产权领域中指的是知识产权人或其授权人将知识产品第一次置于市场流通的行为。当权利人实施了首次销售行为后,他对于被销售出去的那部分知识产品的再次销售就无权控制了,这是权利穷竭原则最为典型的表现形式。在著作权法中,这被称为“发行权穷竭”或“销售权穷竭”。
销售权穷竭的原则在各国的著作权法中体现得并不相同,例如,美国著作权法第109条规定:著作权作品所包含的一特定副本或唱片的所有者可出售或处理该副本或唱片1。德国1965年著作权法第17条第二款规定:一旦作品的原本或复制品,经有权在本法律适用的地域内销售该物品之人同意,通过转让所有权的方式进入流通领域,则该物品的进一步销售被法律所认可2。而与此截然相反的是,最为强调作者精神权利的法国和比利时将销售权和复制权同等看待,因为作者的复制权不可能因为首次销售而穷竭,所以这两个国家至今不承认权利穷竭原则在国内著作权法上的适用。法国知识产权法典L.111-3条规定:知识产权应该独立于任何有体物之财产权。获得此种有体物并不能使获得者取得本法规定之任何权利,此等权利应由作者或其法定继承人享有3。也就是说,即使知识产品的载体已经转移,但是著作权人仍然保留着一切著作权项上的权利,这可以看作是对权利穷竭原则的一种间接否定。
不过,就目前世界各国立法情况来看,将“销售权穷竭”原则写入著作权法是一种趋势,是符合著作权法发展要求的。其原因是,在某一特定的作品复制件上,既承载了著作权人的著作权,也承载了复制件所有人的物权,在谁有权来处分该复制件的问题上,知识产权与物权似乎发生了冲突,更具体的说,就是著作权中的销售权和所有权中的处分权似乎发生了冲突。在这种情况下,知识产权人必须放弃部分权利,因为,销售该复制件的行为的实质并不是知识产权的销售,而是复制件载体的销售,是实在的“物”的销售而不是抽象的“权”的销售,是所有权人在行使其处分权。因此,物权优先在这里是必然的,物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉1,即使是著作权人也不例外2。相反,如果允许著作权人在作品复制件销售后仍旧能够控制该复制件的进一步流通,势必对作品复制件所有人的权利造成损害,并且也不利于知识商品的自由流通,有悖于知识产品特有的社会属性即广泛传播先进思想、文化。在一国范围内,该原则的适用争议并不是很大。
“销售权用尽”原则遇到的主要问题是“平行进口(parallel import)”问题。所谓“平行进口”,是指一国进口商从外国进口合法的著作权产品,而该著作权在进口国已经受到保护。由于汇率、经济状况的不同,在出口国和进口国的著作权产品中存在着较大的价格差异,导致平行进口产品的价格要低于国内著作权代理商的价格(事实上这也是平行进口问题产生的根源)。而且,进口国的著作权代理商为了获得在国内销售著作权产品的独家代理权,需要支付高额的独占许可费及广告费等,而平行进口商则不需要支付这种费用,对于平行进口商而言,可以无偿地享用国内合法代理商创造的商誉及广告效应,是一种“搭便车”行为。由此可以看出,平行进口产品的存在将对国内合法代理商的利益造成损害。
著作权产品的平行进口根据产品最初制造国与最终销售国是否相同,可以分为两大类,一类是返销的进口(以下简称A类平行进口),指产品输出后又被返销回本国的行为,其中根据首次投放市场地点的不同,又可分为在制造国的首次投放和在非制造国的首次投放。另一类是平行知识产权3的进口(以下简称B类平行进口),是指知识产品被进口至有平行知识产权存在的另一国的行为,根据著作权主体是否相同,也可以分为进口国的著作权人和出口国的著作权人为同一主体或相互有授权、隶属关系的情况和进口国的著作权人和出口国的著作权人为两个独立的主体的情况4。对于这两种情况,需要加以不同的分析。
权利穷竭原则对A类平行进口问题是持肯定态度的。这是基于该原则所鼓励的知识产品自由流通精神,即权利人只可行使一次自己的销售权,在他行使了这个销售权之后,他对于被销售出去的那部分产品就不能再控制它的进一步销售了。在A类平行进口中,著作权产品的初次销售是由著作权人进行的,著作权人已经从中获得了合理的利润,因此,对于该产品的进一步销售,不应该也不可能再次加以控制。即使由于各国销售的价格差异而导致产品由价格低的国家向价格高的国家流动,但是只要两个国家的著作权人同一,那么对于可能由此而造成的损失也应该被视为一种能够被预料到的风险,这种风险的存在可以促使权利人减小以至于消除在各国销售产品时人为设定的价格差异,从而防止权利人利用著作权的地域性原则人为地在各国之间划分市场,或进行显而易见的价格歧视。
然而,权利穷竭原则在解释B类平行进口问题时遇到了困难,因为对于这种情况下的著作权产品,进口国的权利人实质上根本就没有“权利”,自然也就谈不上什么“穷竭”了,这是知识产权的另外一项重要原则“地域性原则”。该原则认为,知识产权都是有地域性的,著作权也是如此。在建立了著作权法律保护制度的国家,对著作权都进行保护,然而,每个国家授予的著作权是互相独立的,虽然该著作权所保护的客体可能完全相同,可能归属于同一主体,但是它们仍旧是毫不相关的,并且只能在产生它们的法律的适用范围内适用。因此,就B类平行进口问题而言,即使进口国和出口国的著作权人实际上是同一主体,但是在出口国进行的首次销售并不会导致在进口国销售权的穷竭,因为这两个著作权是互相独立的,而且只在分别的国家内才有效。因此,进口国的代理商可以以侵犯他在本国的销售权为由要求禁止B类平行进口。
平行进口的问题非常复杂,牵涉到一个国家的对外经济政策,现有诸项国际知识产权公约均没有就此作出明确的规定,将此问题留给各国的法院自由裁定。

二、作品展览权权利穷竭

这是指特定类型作品的原件经出售后,该作品的展览权即转由原件所有人所有,即著作权人的展览权穷竭。展览权本身是美术、摄影等作品的作者所享有的一项著作财产权利。目前,《保护文学艺术作品伯尔尼公约》尚未明文规定作品的展览权,但在日本、俄罗斯、德国、美国等国的著作权法中已经专门列出了这项权利。法国著作权法是在表演权这一项下规定了展览权的内容。日本著作权法第25条将展览权的范围限制在美术作品或尚未发行的摄影作品,且限于原作。美国著作权法第106条第五款规定展览权的对象有:有著作权的文字、音乐、戏剧和舞蹈作品,哑剧以及绘画、刻印或雕塑作品,包括电影或其他音像作品中的个别图像1。
我国著作权法第18条规定:美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但是美术作品原件的展览权,由原件所有人享有。如前所述,著作权和载体的物权是两个不同的概念,两者可以同时存在并不发生矛盾,一种权利的处分并不影响另一种权利。但是这种不影响是相对的,具体来说就是作为美术等作品著作权一部分的展览权随着其载体物权的转移而转移了,权利穷竭原则在此得到了体现。一方面,这是对载体物权所有人的一种保护,同时也是对著作权人的一种限制。如果展览权不随之移转,依然存在于著作权人之手,那么物权人就无法完整地行使其所有权,从而会降低购买人的欲望,从而不利于著作权人经济利益的实现。同时,展览权也必须借助原件才能够实施,在原件已经转移所有的情况下,再让著作权人控制展览权是没有意义的。美国著作权法第109条(2)规定:任何合法制作或复制的文学、戏剧、音乐或美术作品的合法所有人,均有权不经作品著作权人同意而直接或间接在该物品放置之处,公开展示该物品2。
也有学者认为,对于诸如展览权在美术作品已经售出后的归属问题,应该实行“部分穷竭”的原则,具体地说,就是作者仍旧享有禁止他人不经许可而展出的权利,买主要展出该画,仍旧要获得作者许可。同时,作者通常所应该享有的决定将作品展出的权利也随着载体物权的转移而穷竭,即作者不再能够自行决定将作品展出,而必须得到物权所有人的同意。可见,在这种情况下,作者的专有权中,只剩下“禁止”的一半,不再有“行”的另一半,即为“部分穷竭”。3在这种情况下,其实是著作权和载体物权达成了一种妥协,造就了两个不完整的权利,笔者认为并不可行,理由有两点:一、作品原件所有人如果不能按照自己的意愿展出作品,以此来获得一定的经济利益或其他利益,将会严重打击他们对美术品原件的购买欲望,对美术作品的市场造成冲击;二、如果每次展览都要去取得著作权人的同意,会产生不必要的社会成本,对于已经取得了原件物权的所有人来说,再让他们为行使所有权承担这样的成本是不合理的。
以西班牙著作权法规定的“缺稀件利用权”为例,则又是另一种情况。西班牙《知识产权法》第十四条第7款规定:当有关的作品仅有一件或少数几件时,如果其在作者以外的其他人占有之下,为行使发表权或者任何其他相关的权利,4作者有权得到这种独有的或者少有的作品复制件,但是此项权利不允许作者提出转移1作品复制件之要求;对作品之利用仅得于对其所有人造成最低限度之不便的地方,以适当方式为之。对于因此而给所有人造成之任何损害与损失,作者应给予赔偿。2该权利的设计目的是为了使著作权人在其原件作品出售后不至于无法行使其相关的著作权权利,也可以视为一种非常有限的权利不穷竭。
笔者认为,美术作品的展览权应该随着原件的转移而转移,原著作权人的展览权穷竭。但是,这种“穷竭”并不是彻底的。结合上述数种观点,笔者认为,可以采取另外一种“展览权部分穷竭”的做法,具体就是:原件所有人可以自行决定是否展出美术作品,而著作权人若要展示该原作,则必须经过原件所有人同意,该项权利应在原件销售合同中约定,约定的内容包括在何种情况下使用,使用方式,使用时间,对所有人的补偿及违约条款等。如果不约定的,推定著作权人放弃该项权利。这样,既保证了原件所有人的完整的物权,又使著作权人不至于完全丧失对作品原件的展览权(但必须首先在合同中订立相关条款)。

三、网络发行权的权利不穷竭

发行权是指著作权人享有的向公众提供作品复制件,满足公众需要的权利3。前已述及在普通著作权贸易中发行权的穷竭。但是在网络中,发行权是否能像传统著作权一样穷竭仍然是一个需要进一步加以讨论的问题。
一般地,在传统发行的场合,作品在首次销售之后,发行权或销售权用尽,作品的合法复制件所有人将可以自由地出售或者以其他方式处理这一复制件。这一传统发行模式在网络领域受到了前所未有的挑战。因为在网络上,作品是以数字化形式存在的,其通过网络的发行实质上是数据流的传输,而这种传输仅仅是二进制代码的复制,因此发行的是一种复制,美国《知识产权和国家信息基础设施白皮书》也持此观点4。这种发行与传统发行最大的区别有两点:第一,它不需要有形载体;第二,在接收方获得数据的同时,发行人并没有丧失该数据。
欧盟《信息社会著作权及相关权绿皮书》认为:发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽取决于所利用的作品及相关物品的形式,当发行对象是无形的服务或作品的使用时,由于这种提供数字传输而进行的服务可以无数次地反复进行,发行权因首次销售而用尽的原则无法适用,必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。类似地,美国白皮书认为,如果在计算机网络上合法地购买了文学作品的复制件,买方将其下载到磁盘时,磁盘不得再次出售,发行权用尽的原则不适用。但是,通过数字传输得到的作品,制作磁盘复制件而进行发行后,磁盘却可以再次销售,从而适用发行权用尽的原则。白皮书进一步认为,如果将来出现一种控制技术,可以保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法保留原有复制件,而且接收方也无法擅自制作复制件时,那么发行权用尽也可以适用1。
从本质上说,权利穷竭原则是知识产权有形载体所有人的物权与知识产权权利人的知识产权发生冲突时,为了在两者之间达到一个平衡而设立的制度,其前提就是要有两者确实的冲突存在,而在网络发行中,有形载体并不存在,或者说没有有形载体物权的转移2。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在网络环境中并不存在3。既然此种发行中不存在物权转移的问题,当然也就谈不上什么物权与知识产权的冲突了,而没有权利冲突,权利穷竭也就无从谈起。因此,通过网络传输获得作品复制件的用户未经著作权人同意不得再通过网络向其他用户传送作品。当然,鉴于网络中数字传输形式的发行在很长时间内不能完全取代传统环境下的发行,因此网络发行权的不用尽和传统发行权用尽之间如何协调仍需要作出进一步的探索。

四、艺术作品追续权的权利不穷竭

追续权(Droit de Suite)是来源于大陆法系著作权制度的一项重要的权利。其基本含义是:艺术作品被再次出售之后,如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额,则该作品的作者有权利从此差额中分享一定比例的金额。也就是说,即使艺术作品已经被售出,但是作者仍旧保有从作品的再次销售中获利的权利,即作者经济权利中的获酬权不穷竭。根据伯尔尼公约第14条之三第1款,作者或作者死后国家法律授权的人或机构,对于艺术品原作、作家和作曲家的原稿,享有权利从作者第一次将作品转移以后的任何销售中享受利益,该项权利不可转让。法国、德国等28个国家的著作权法作了此项规定4。
这项权利是为了照顾艺术家和艺术作品的其他作者的利益而产生的1。在著作权领域,绝大多数作品都可以通过复制无限多份复制件的方法使著作权人获得利益,因而任何一份复制件发行权的穷竭都不会影响著作权人就其作品进一步获得利益的可能性。但是也有另外一些作品其一般的复制件可能没有多少价值,作品的价值完全由原件或者很少的几份复制件来体现。在这种情况下,如果仍然坚持著作权人的权利经一次处分即告穷竭的话,很有可能会使著作权人的利益得不到应有的保护。例如,画家和雕塑家常常因为迫于生计而不得不廉价出售其作品,后来作品几经转售,价格可能成倍增长2。赋予艺术家们这种追续权,使其不至于在作品售出后就失去相应的经济权利,能够从再转卖的巨大差价中取得一定比例的款项,以维持他们再创作或其继承人的生活,从而在某种程度上消除或减少这种艺术家与艺术品商人之间存咱的不公平的现象3。这项权利同时也是对权利穷竭原则的一种限制,因为就普通作品而言,在作品的有形复制件出售以后,著作权人就不能够控制该复制件的进一步销售了,此种“控制”当然应该包括从再销售中获利。而且按照权利穷竭的一般理论,著作权人已经从作品的首次销售中获得了利益,不应该再有权利从以后的销售中再获利益。然而基于美术作品原件价值的特殊性以及事实上存在的巨大价格差,追续权制度的合理性是勿庸置疑的。

五、作品出租权所体现的权利不穷竭

出租权在著作权法理论中,是指许可他人临时有偿使用作品的权利4。Trips协议第十一条规定:至少就计算机程序和录音制品而言,一成员应给予作者及其合法继承人准许或禁止向公众商业性出租其有著作权作品的原件或复制件的权利。如果电影作品的原作或复制品的大规模出租导致大量的复制,从而实质损害了著作权人的专有复制权,则成员国必须保护制片人的专有出租权。世界知识产权组织著作权公约(WCT)第七条也有类似的规定,并且暗示了该项权利不会因为著作权中的发行权穷竭而受到影响5。两个公约都如同回避平行进口问题一样,回避了用权利穷竭原则来讨论出租权问题。保护程度更高的《欧共体(欧盟)出租权指令》不但对出租权作了详细规定,还规定了出借权,即权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体1的权利。出借必须是非为直接或间接的商业利益目的而将权利客体在一定期限内交付他人使用的行为。该指令还同时强调:无论是出租权还是出借权,都不因有关的客体原作或复制品的出让或者其他发行行为而受到影响。
就两个国际性公约保护的最低程度的出租权客体而言,对于计算机程序2、录音制品3等,它们的一个重要特性就是易复制性,在数字技术日趋完善的今天,迅捷,无损的复制已经非常容易。正因为如此,一旦该类物品流入市场,便很容易造就大量的未经授权的非法复制件,而直接影响到著作权人的利益。如果每一个购买了该类产品的人都将其广为传播,那无疑将是著作权人的一场噩梦。
同时,对于一般物权所有人,他有权对物行使占有,使用,收益,处分等权能,其中当然包括将物出租以换取收益。但是对于购买了软件、电影类知识产品的人来说,他对于该知识产权的载体物是否享有完全的、排他的所有权?比如说:他能不能把该物品用于出租以实现他的收益权?在世界上大多数国家已经加入WTO,需要遵从trips协议的大背景下,恐怕并非如此。德国《著作权与邻接权法》规定:如果作品原件或其复制件是经发行权人之同意而在欧盟境内或者欧洲经济区其他成员国境内投入公众领域的,其进一步之发行得被允许,但出租除外;我国台湾地区著作权法规定,除电脑程序和录音带外,其他作品的出租权随着物权转移而穷竭;我国现行著作权法规定出租权即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,但计算机软件不是出租的主要标的的除外。
问题的实质在于,在著作权领域里,作为出租物的作品复制件不仅是单一的有形物,同时也是无形的智力创作成果的物质载体。就所有权而论,作品复制件所有人应当可以自由出租其所有的物,行使其所有权中的收益权。但由于著作权的普遍存在性,所有人在行使出租权时又营利性地把著作权人的作品内容也租了出去,而且事实上,作品内容才是出租的对象。例如出租电脑光盘,单单从光盘“物“的角度而言,只是一张塑料片,几乎没有什么使用价值,有使用价值的是里面储存的电脑程序,即作品本身。因此,这种出租实际上是对出租物所含知识产权的使用4,属于知识产权范畴,不仅仅是物权范畴,两种权利产生了冲突,并且由于在这种情况下,知识产权的使用才是出租的真正目的,所以知识产权应当优先于物权,即权利不穷竭,而不是类似于销售权那样的权利穷竭,因为在销售权中,物之所有权的转移才是真正目的。同时,由于该类作品的易复制性,如果允许复制件所有人行使此类出租权,势必导致非法复制的泛滥,不利于保护著作权人的利益,同时过度纵容了社会公众利益。所以,对于此类作品,不宜适用权利穷竭原则,著作权人应该被赋予出租权,即使在作品复制件已经被首次销售这个权利穷竭原则通常能发挥作用的条件下也是如此。因此,从某种意义上说,此类作品载体所有人的所有权,不是完整的、排他的所有权,而是需要受到著作权的限制。