北京市房地产管理局


北京市房地产管理局关于进一步贯彻《北京市房地产抵押管理办法》有关问题的通知
北京市房地产管理局



各区、县房地产管理局：
为进一步贯彻实施《北京市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》），做好房地产抵押管理工作，现对实施《办法》的有关问题通知如下：
一、关于设定抵押房地产的范围
1．划拨国有土地上的房屋，只要其所有权合法，均可设定抵押。但划拨国有土地使用权不在抵押范围内，其土地不予评估。
2．违章建筑或临时建筑的房屋，不能设定抵押。
3．租赁合同中未约定租赁期限的非住宅房屋，不能设定抵押。但租赁双方修订租赁合同、明确租赁期限后，该房屋可以抵押。
4．《办法》第六条第四项的规定，是指房屋的用途为教育、医疗、市政等公共福利事业，包括出租用于公共福利事业的房屋。
5．危险房屋符合《办法》规定的，可设定抵押。
二、关于办理抵押登记时提交的文件
1．《办法》第十八条规定申请抵押登记，应提交五种文件。市房地产管理局京房产籍字（1994）239号文件规定当事人还应提交相关的六种文件。当事人在办理抵押登记时，须按其具体情况，提交相应的全部文件。
2．抵押贷款合同是抵押合同的一种。当事人办理抵押登记时，可提交抵押贷款合同作为登记文件，登记部门只对合同中涉及有关房地产抵押的部分进行审核。
3．设定抵押的房地产，无论其保险单是否连带其他房地产，均应向登记部门提供其保险的全部单据。
4．新建商品房、外销商品房明确规定价格，并签定购销合同的，不必提交资产评估报告。
5．《办法》第十条规定的两种“告之”，当事人须以书面通知形式告之。在抵押登记时，当事人应提交送达书面通知的证据文件。
6．《办法》第十一条规定抵押人进行二次或二次以上抵押时，须提交前面所有的抵押权人书面同意的文件。
7．《办法》第八条规定到国有资产管理机关备案。当事人办理抵押登记时，应提交向国有资产管理部门备案的书面证明。
8．有自主权的企业以其房地产作抵押时，不必提交上一级机关批准的文件。
9．对当事人提交的抵押登记有关文件的复印件，登记部门应与正本核对无误后，方可收件。
三、关于登记日期
1．登记日期为登记部门收到全部登记文件之日，也是抵押行为的生效日期。
2．《办法》生效前抵押合同到期，抵押人能够按期偿还债务的，不再补办抵押登记；抵押合同未到期的，均须补办登记。
四、关于抵押当事人及其行为
1．抵押权人，一般是指银行及金融机构。
作为一般债务的担保，也可以以房地产抵押担保，但必须是债务在先，抵押行为在后。
个人以其所有的房产进行抵押，其抵押合同必须写明“发生纠纷申请人民法院解决”条款，方可办理抵押登记。
2．抵押率由当事人自行约定。
3．《办法》关于第十九条与第二十二条的关系。第十九条的合同变更是指抵押当事人双方对抵押合同内容的变更，这种行为，应自变更之日15日内办理变更登记。第二十二条，是指抵押合同当事人的变更，即合同主体变更，当事人应重新签定合同、重新办理抵押登记。
4．根据《办法》第二十八条的规定，共有人和承租人都享有优先购买权。二者同时存在的，共有人的优先购买权先于承租人。
5．抵押终止后，对该房地产再设定抵押的，应重新签定抵押合同，重新办理抵押登记。
抵押权人在抵押合同有效期内，分期支付贷款的，支付方式双方自行设定，不再重新登记。
6．抵押权人办理抵押登记，取得《房地产他项权利执照》后，不得扣押抵押人的房地产权证。
7．划拨国有土地使用权范围内设定抵押的房屋，处分时按下列方式处理。
（1）该房地产的受让方符合《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》第四条规定的，其划拨土地使用权可以划拨方式随房屋转移。
（2）除上述情况外，房屋连同划拨土地使用权一同出售、拍卖的，按《办法》第二十七条的规定办理。
8．抵押当事人之间发生纠纷，申请房地产管理部门解决的，一般采取调解的办法处理，调解不成的，双方均可向当地法院提起诉讼。



1994年8月5日
浅析我国土地储备机构性质的定位
???从法条角度分析

作者：黄胜
摘要：我国自1996年建立第一家土地储备机构以来，土地储备制度在各地纷纷得以建立和发展，但是，各地政府对土地储备机构的设置采用不同的组织方式，对其性质的认识也比较不统一，本文从较典型的几个地方政府规章的具体规定入手，通过法条分析各自的特征，总结出我国现行的土地储备机构的性质，然后分析这种性质的定位会导致的法律上问题，最后，总结将来国家正式确立土地储备制度时所应采取的对土地储备机构性质的定位。

关键词：土地储备 土地储备机构 土地收购 公共性 市场主体

一、现状的介绍???我国实践中的地方性法规和规章对土地机构的性质基本描述
土地收购储备制度（land banking）是政府通过合法方式预先获取土地，进行整理和持有，适时投放到市场，以实现调控土地市场需求，保障公共目标的实现和城市有序发展的目标。[1] 从1996年8月我国第一家土地储备机构——上海市土地发展中心诞生以来，我国的土地储备机构已经达到现今的1600多家。[2] 特别是从1999年6月，国土资源部以内部通报的形式转发了《杭州市土地收购储备实施办法》和《青岛市人民政府关于建立土地储备制度的通知》，并向全国推广杭州和青岛两市开展土地储备的经验，极大地推动了各地建立土地储备制度的积极性。2001年4月30日，《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》明确要求有条件的地方政府试行土地收购储备制度。至今各个省市基本上都建立了自己的土地储备机构。由于上海、杭州和武汉三地的土地储备制度实行的较早并且也比较成熟，本文将根据１９９９年３月１０日杭州市人民政府令第１３７号发布，２０００年８月７修正的《杭州市土地储备实施办法》，（以下简称《杭州规定》）2002年.07.月10日实施的《武汉市土地储备管理办法》（以下简称《武汉规定》）和自2004年8月1日起施行的《上海市土地储备办法》（以下简称《上海规定》）中的相关规定来分析实践中的土地储备机构的性质。实践中土地储备机构的名称各不相同，例如，杭州市是土地储备中心，武汉市是土地整理储备供应中心，上海市是上海地产有限（集团）公司，厦门市是厦门土地开发总公司。[3]
（一）杭州土地储备机构的性质的基本定位。根据《杭州规定杭州市土地储备中心工作章程》（试行）[4] 第二条规定：“市土地储备中心是受市政府委托，在杭州市土地收购储备管理委员会的领导和监管下，代表政府实施土地收购、储备、出让前期准备工作的指定运作机构。”第三条规定：“市土地储备中心为相当正处级全民所有制非盈利性事业单位，具有独立的法人地位，隶属于杭州市土地管理局领导。”在后来的《杭州规定》第四条更加明确地规定：“杭州市土地储备中心受市政府委托在杭州市土地收购储备管理委员会指导和监管下，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期准备工作。”由此可见，杭州市在给土地储备机构的性质定位于事业单位法人，既不同于机关法人，也不同于公司企业法人。杭州市土地储备中心是全拔款的事业单位，其职能是接受政府委托行使征用、征购、收购、回收土地等职权，并进行土地出让的前期准备等工作。
（二）武汉土地储备机构的性质基本定位。《武汉规定》第五条规定：“市人民政府设立市土地资产经营管理委员会，负责统筹、协调、决定土地储备供应中的重大事项。市土地行政主管部门负责对全市土地储备工作监督管理。市计划、经济、建设、财政、物价、规划、房产等部门应按照各自职责，做好土地储备的相关工作。” 第六条规定：“市土地整理储备供应中心具体承担江岸、江汉、?口、汉阳、武昌、青山、洪山区范围内土地储备供应的日常工作。”由此可见，武汉土地储备机构的性质是定位在政府的一个管理机构，其是在现有的房地产管理部门中设一个处级办公室，市政府将其设置为市规划土地管理局的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。
（三）上海土地储备机构的性质基本定位。《上海规定》第五条规定：“市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构，在本市区域范围内实施土地储备，负责储备地块的前期开发，承办储备地块按计划供应的前期准备工作。”虽然在规定中没有提及上海地产集团，实践中的土地储备的运行是由上海地产集团和上海市土地储备中心来完成的。[5] 从地产集团的网站中可以得知：“两者是两块牌子、两个独立法人、一套班子管理运作。市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构，地产集团是市政府土地储备运作载体。实际工作中，土地储备中心专门从事土地收购储备和滩涂资源投资管理，土地的市场运作和承担投融资功能通过地产集团进行。储备地块在进行必要的基础性建设后，按照土地供应计划交付公开出让。”[6] 可见，上海市土地储备机构采取的是市场化运作的模式 ，但是同时又有市土地储备中心的参与，但是，可以说在土地储备上还是以政府的行政机关为主导的一种模式。
（四）小结。从表面上来看，前述三者的组织形式有的是采用事业单位法人，有的是属于行政机关下属的一个部门，而有的是采用公司企业法人的形式，但是，从本质上看，它们应该都是不以盈利为目的，而以控制土地，实现城市的总体规划为目的，代表政府进行土地的收购、储备、运营和管理，并与行政机关具有行政隶属性关系的一个职能操作组织形式。
二、尴尬的角色及其引起的法律问题
仅仅根据上述的基本规定不能完全认清土地储备机构的性质，必须根据其他的相关的规定和具体实践操作来分析。
（一）土地储备机构是否是一个行政主体。土地储备机构是否是一个行政主体直接关系到其能否以自己的名义实施职权并且承担相应的义务，更重要的是能否作为行政诉讼的一方当事人参加行政诉讼。在我国，行政主体包括行政机关和法律、行政法规明确授权的组织。目前，我国对土地储备制度的规定现在仅仅限于部门规章和地方性的法规、规章当中，法律和行政法规根本就没有关于土地储备制度的规定，土地储备机构没有得到授权而变成行政主体；同时，除了上海的操作之外，各地在设置土地储备机构时，并没有把其设立为一个独立的行政机关，往往是把其定位在事业单位法人，或者是行政机关的下属的一个机构。因此，根据实践中的情形来看，我国的土地储备机构并没有取得行政主体的地位，而是受各地政府委托的行使职权或者是以其所隶属的行政机关的名义实施职权。[7] 但从上海的实践来看，由于其土地储备制度秉承的理念是“政府主导，市场运作”，其土地储备中心是一个独立的行政机关，其目的更加便利于储备机构有充分的职权来主导土地储备的运作。因此，可以得出结论，我国的大多数土地储备机构不具有行政主体的资格，是不能以自己的名义行使行政职权和承担责任，其必须以被代理机关或者其所隶属的机关的名义行使行政行为，另外，在面临行政诉讼时是没有诉讼主体资格的。
（二）土地储备机构是否是一个市场主体。土地储备机构虽不具有行政主体的资格，但是那些有独立法人地位的储备机构是否就必然是一个市场主体呢？如果是一个独立的市场主体，则其可以自主经营，受到外界的干预会比较少。但是，观察我国实践中的土地储备机构，发现其受到如下限制，首先，从机构设置来看，以杭州为例，其定位是一个独立的事业单位法人，其是不以盈利为目的的，并且从机构的设置模式来看，其受土地收购储备委员会的监督和领导，[8] 其并不是一个完全独立的市场主体，第二，从供地模式来看，《上海规定》第十五条：“土地储备机构应当按照土地供应计划的要求，做好储备地块交付供地的前期准备工作。”[9]《武汉规定》第四条：“土地储备应当根据国民经济和社会发展中长期计划、土地利用总体规划、城市总体规划、年度土地供应计划和土地市场供需状况，统一规划、统一储备整理、统一供应。”可见，土地储备机构是必须根据政府的供地计划来出让土地，其并不是完全按照市场的规则来进行的，公益性的定位使得其自主的交易权受到严格的控制。第三，从运作所需的启动资金来看，土地储备机构在设立之初其资金一般来自财政拨款；在成立之后，主要是通过的政府担保和土地使用权抵押向银行贷款，获取营运资金。例如，《杭州市土地储备中心工作章程（试行）》第六条 由市财政拨款2000万元人民币作为市土地储备中心的注册资金。上海地产有限公司集团注册资本为人民币42亿元，其中，?┳适谌ň??7亿元，国资经营公司出资4亿元，大盛资产出资1亿元，政府充当了投资者和贷款保证人的角色。[10]第四，从出让金的去向来看，土地出让之后，其中的大部分上缴国家，对土地储备机构的运营需求资金主要是预留。《上海规定》第十六条规定：“（资金管理）储备地块出让所得的价款中，属于土地使用权出让金的部分，由受让人支付给土地管理部门；属于土地前期开发费用的部分，由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后，纳入土地储备专项资金。土地储备专项资金的设立、使用和管理办法，由市财政局会同市房地资源局另行规定。或者由财政部门在核定后返还。”《杭州规定》第三十四条规定：“市土地储备中心的资本金由市财政拨款，土地储备中心运作后的增值资金也逐步充实资本金。”第三十六条规定：“储备土地经市土地管理部门出让后，土地出让金全额上缴财政。”可见，政府是土地出让金的管理者和收益人，土地储备机构并没有很大的自主权。
（三）从前面的分析来看，土地储备机构既不能简单划入行政主体的范畴，也不能简单划入市场主体的范畴，并且实践中的规定也没有对其进行明确的定位。性质定位的不明确使得在处理一系列的法律关系时出现了很多的法律问题，下文现逐一分析。
(1) 土地储备机构是否是储备土地的使用权人？根据《上海规定》第十二条：“（储备地块的权属证明）土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后，或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后，可以向市房地资源局申请土地登记，领取土地储备的房地产权证。储备地块交付供应时，土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回。”《杭州规定》第十二条：“……土地收购的一般程序：（八）权属变更。市土地储备中心根据《国有土地使用权收购合同》约定支付收购定金后，原土地使用权人与市土地储备中心共同向市土地管理部门、房产管理部门申请办理权属变更登记手续。（九）交付土地。根据合同约定的期限和方式，原土地使用权人向市土地储备中心交付被收购的土地和地上建筑物；被收购的土地使用权一经交付，即纳入土地储备。”根据上述两者的规定，储备的土地在进行产权登记时，都登记在土地储备机构的名下，根据民法上登记的公信公示原则，土地储备机构得到了登记上所记载的土地的权利，然而，实际情形是，土地储备机构仅仅是代理者，其并没有与一般登记者所享有的权利一样，如果第三人因为信赖土地储备机构所享有的权利而与之交易，后来政府予以否定，第三人的救济的途径是怎么样的？是通过民事诉讼还是行政诉讼？民事诉讼中谁是诉讼主体？且法院如何判定谁来承担违约责任？
（2）土地储备的临时利用的问题。《杭州规定》第十九条：“（二）土地利用。原土地使用权人交付土地后，储备土地预出让或招标、拍卖前，市土地储备中心可以依法将储备土地使用权单独或连同地上建筑物出租、抵押、临时改变用途。”另外，根据《杭州规定》第三十五条：“土地储备中心的土地收购资金可以通过收购土地的抵押贷款筹措。”问题是土地储备机构不是土地的使用权人，其是没有权力去处分土地的，如果贷款不能偿还，银行能否强制取得土地的使用权是有疑问的，因为，目前来看，土地储备机构是政府的代理人，且收益归政府所有，土地储备机构仅有的注册资本是无法承担巨大的债务责任的。《上海规定》第十三条：“（储备地块的临时利用）经规划管理部门批准，土地储备机构可以在土地储备期间，临时利用储备地块。储备地块的临时利用不得影响市容环境，不得修建永久性建筑物、构筑物和其他附着物。市和区（县）土地储备机构不得兼营除临时利用储备土地以外的其他经营性业务。”如前所述，土地储备机构并不是真正的权利人，其获得处分权利的基础是政府的委托。权利的不明确使得土地产生的纠纷的解决的复杂性问题。
（3）在担保贷款方面，以武汉土地整理储备供应中心为例，当其向商业银行贷款时,一般先由财政部门或其他相关部门同银行协商,并向银行出具一个"承诺书",银行相信政府的信用,就为其办理贷款；我国《担保法》规定政府及以公益为目的的事业单位不能作为保证人。
(4)土地储备机构与政府之间是一种受托与委托的关系,受托人必须以委托人的名义从事受托行为,其法律后果也应当由委托人承担.其结果土地储备机构的独立法人资格实质上毫无法律意义.诸如土地储备机构与商业银行及其他金融机构间的贷款合同,土地公债的偿还,收购款的支付等,一旦发生土地储备机构违约,则违约责任的承担就会出现主体混乱的局面。从实践来看，土地储备机构的资金来源是地方财政的拨款，或者是由受让人支付前期的开发费用，其他收益全部上缴国家，实质上土地储备机构承担责任的能力是很有限的，这样对债权人的保护来看是很不合理的。
（5）诉讼主体问题 在代理制的机制下，如果发生了纠纷，是通过行政诉讼还是民事诉讼来解决？是以土地储备机构为被告还是以政府为被告？
三、对三地区土地储备制度性质定位的简要评价
通过上述的分析，杭州市的土地储备中心的性质是事业单位法人，其是受市政府的委托，代表市政府行使职权，可见，其扮演的是“代理人”的角色，这就大大地限制了其行政职权和市场上的自由裁量权，失去了其独立性，中介机构本应对政府一定限制的功能就消失了，导致的问题是“土地储备中心为最大限度地获取土地收益,确保土地的增值,实行‘不饱和’供地政策,始终对开发商进行所谓的‘饥饿’疗法。导致杭州的房价的飞涨,其房价一度高居全国第一。”[11] 武汉市土地整理储备供应中心是政府的一个工作部门，政府行政的非专业性必然导致低效率，行政的绝对指导性必然否定了市场性在土地储备中的作用和地位。同时，在中国目前的环境下，把土地储备机构设置在政府机关里是不利于保护交易对方当事人利益的，同时，也极有可能导致寻租行为的发生，基于对政府职权的一种牵制，设置一个第三方的主体是必要的。在上海市，土地储备中心专门从事土地收购储备和滩涂资源投资管理，土地的市场运作和承担投融资功能通过地产集团进行。 [12] 这种设置吸收了政府主导型和市场主导型的优点，但是，这种设置容易导致混淆，且两者之间的职能是不可能很容易地区分，提高交易方当事人的交易成本，当出现纠纷时，纠纷的对方当事人的确定也是成问题的。
四、总结：土地储备机构性质的准确定位
通过上述的分析，可以得知，土地储备机构应当具有两个特性：行政职权性和市场性，职权性是为了保证公共利益的实现，而市场性则是为了提高交易主体的专业性，从而降低市场的交易成本，同时，市场性所要求的平等性对交易对方当事人的保护是很有利的。这两个特性就决定了土地储备机构既不能设在政府机关中，也不能是一个完全市场化操作的企业法人。国家将来在对土地储备机构性质定位时，必须改变过去的行政委托方式，由法律、行政法规明确授权：土地储备机构便有了行政主体的资格，即以自己名义独立行使职权与承担责任的能力；同时，也获得了民事主体的资格，即以自己的名义进行交易和承担责任；另外，土地储备机构也获得了诉讼主体的资格。[13] 这种授权本质上是对储备机构权力的授予和限制，划定其行使权力的范围，其好处就是，利用土地储备机构的独立性可以改变过去政府的绝对权力，可以对政府权力产生一定的牵制；同时，土地储备机构的专业性必然会提高交易的效率和减少交易的成本。因此，这种被授权的机构应当是不以盈利为目的的独立法人，法人的投资者只能是国家；并且该法人的行使职权和市场交易行为应受政府有关部门的严格监督，其应该按照政府的规划和计划来进行储备和交易。






注释：
[1] 杨遴杰《中国城市土地储备的功能与模式研究》P5 北京大学博士论文 2002
[2] 杨遴杰 陈祁晖 李刚 高永 陶晓龙　《我国土地储备机构发展状况分析 》 载于《经济地理》第四期 2005年7月
[3]2001年《厦门市国有土地储备实施办法》第三条规定“市人民政府授权厦门市土地开发总司作为政府国有土地储备的专门机构，行使储备土地的职能，并承担相应的具体工作。”
[4]其是杭州市土地收购储备管理委员会在1998年5月6日通过，是杭州是土地储备办法实行以前的规定，但是并没有失效。
[5]根据上海地产集团与上海市土地储备中心的网站介绍，上海地产集团成立于2002年，是一个企业法人；而根据《上海规定》第5条可知土地储备中心是一个上海市政府设立的行政机关。上海采用的是一种复合的形式来组织土地储备的运行。见http://www.shdcjt.com/main.asp
[6]见http://www.shdcjt.com/about/jtjj_zyrw.asp
[7]《杭州规定》第四条予以明确　杭州市土地储备中心受市政府委托在杭州市土地收购储备管理委员会指导和监管下，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期准备工作。
[8]土地收购储备委员会由政府设立，成员由土地、财政、计划、规划等部门组成，任务是协调收购、储备、出让政策。摘自 张凤和 《浅议城市土地集团制度中的难点与对策》，《中国房地产》2002年第9期，第15页
[9]上海规定第四条:“（管理部门）市土地管理工作领导小组负责审核批准本市土地储备计划，协调解决土地储备中的重大问题。”土地储备的供应计划是有比较严格的程序来决定的 例如第八条：“（储备计划）本市的土地储备计划应当与国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。市房地资源局应当会同市发展改革委员会等有关部门，在每年第四季度组织编制下年度的土地储备计划，经市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。”
[10]引自http://www.shdcjt.com/about/jtjj_zyrw.asp
[11]引自 赵艳华等:《土地收购储备机制中存在的问题及对策分析》， 载于《城市土地》，2005年第1期p47.
[12] 上海市在刚刚起步实施土地储备制度时，遵循的市场化的操作原则，由于政府加入的力量过于少，使得原来的操作并不成功；因此，在改革之后，引进了政府主导型模式，加强了土地储备机构在收购中的强制性和优先性。
[13] 在诉讼主体资格方面，遇到的问题将是交易对方当事人诉讼时必然会遇到行政诉讼和民事诉讼之间的选择，笔者认为，以行为中平等性与否来区分不同的案件就可以解决这个问题。