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杭州市内部审计工作规定

时间:2024-07-23 04:55:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8790
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杭州市内部审计工作规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令
 
第134号



  《杭州市内部审计工作规定》已经市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                        
1998年11月30日

             杭州市内部审计工作规定

第一章 总则





  第一条 为加强内部审计工作,充分发挥内部审计的监督作用,维护单位合法权益,根据《中华人民共和国审计法》等国家有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于杭州市行政区域范围内(包括市辖县、市)的内部审计工作。


  第三条 本规定所称内部审计,是指部门、单位实施内部监督,依法独立检查会计帐目及其相关资产,监督财政收支和财务收支真实、合法、效益的活动。


  第四条 各级人民政府各部门、地方金融机构和企业事业单位、国有资产占控股或主导地位的合资企业、股份制企业以及法律、法规、规章规定的其他单位,依法实行内部审计制度。


  第五条 杭州市审计局负责指导和监督全市的内部审计工作,各区、县(市)审计机关负责指导和监督本辖区内的内部审计工作。

第二章 内部审计机构和人员





  第六条 下列部门和单位应当设立内部审计机构:
  (一)财政、财务收支金额较大或者所属单位较多的政府部门和国家事业单位;
  (二)地方金融机构;
  (三)国有大中型企业(国有资产授权经营公司);
  (四)国有资产占控股或主导地位的大中型企业;
  (五)市、县(市)重点建设项目的建设单位;
  (六)经济较发达的乡(镇)人民政府、街道办事处。
  其他部门和单位应根据需要配备专职或兼职的内部审计人员,负责内部审计工作。


  第七条 内部审计机构在本部门、本单位主要负责人的直接领导下,依照国家法律、法规和政策以及本部门、本单位的规章制度,独立行使内部审计监督权,对本部门、本单位领导负责并报告工作。


  第八条 内部审计机构应当向直接管辖的审计机关和上级内部审计机构报送年度工作计划、年度工作总结、审计工作统计报表、内部审计制度以及其他有关资料。
  内部审计机构应当接受审计机关的业务指导和监督。


  第九条 内部审计机构应当配备与本部门、本单位审计任务相适应的内部审计人员,并保持相对稳定。


  第十条 内部审计人员应具有良好的政治素质,并具备必要的专业知识。


  第十一条 内部审计人员专业技术职务资格的考评和聘任,按照国家有关规定执行。


  第十二条 内部审计人员办理审计事项,应当客观公正、实事求是、廉洁奉公、忠于职守。
  内部审计人员依法行使职权受法律保护,任何组织和个人不得拒绝、阻碍和打击报复。


  第十三条 部门内部审计机构负责人的任免,事先应当征求同级审计机关的意见;任免企事业单位内部审计机构负责人,应当事先征求上级主管部门的意见。

第三章 内部审计机构职权





  第十四条 内部审计机构对本部门、本单位及所属单位的下列事项进行审计:
  (一)财务计划或单位预算的执行和决算;
  (二)资产、负债、损益以及与财务收支有关的经济活动;
  (三)建设项目的预(概)算和决算;
  (四)经济效益;
  (五)内部控制制度;
  (六)经济合同(协议)的签订与履行;
  (七)国有资产的运行状况及其质量;
  (八)内部组织结构变化、产权变更引起的合并、分立和企业拍卖、抵押、租赁、破产等有关的经济活动;
  (九)本部门、本单位重要经济岗位、下属单位主要负责人任期经济责任;
  (十)国家财经法规和部门、单位规章制度的执行情况;
  (十一)直接管辖的审计机关、上级内部审计机构委托和本部门、本单位领导交办的审计事项;
  (十二)其他审计事项。


  第十五条 内部审计机构对本部门、本单位与境内外经济组织兴办合资、合作经营企业及合作项目等的合同、协议制订、执行情况,投入资金、财产的经营状况和效益情况,依照有关规定进行内部审计监督。


  第十六条 部门内部审计机构可以对行业经济管理中的重要问题开展行业或专项审计调查。


  第十七条 乡镇企业主管部门、乡(镇)人民政府和街道办事处的内部审计机构,对所属单位及村(居民区)级集体经济组织的财务收支及其有关的经济活动实行审计监督。


  第十八条 内部审计机构应当积极开展审计电算化工作。


  第十九条 内部审计机构及其审计人员的主要职权:
  (一)根据内部审计工作的需要,要求有关单位按时报送计划、预算、决算、报表和合同、协议等有关的文件、资料。
  (二)检查、审核被审计单位的凭证、帐表、决算,检查资金和财产,检测财务会计软件,查阅有关文件和资料。
  (三)对审计涉及的有关事项,向有关单位和个人调查取证,并索取有关文件、资料等证明材料。
  (四)参加生产、经营、财务、经济管理以及与审计任务相关的会议。
  (五)参与研究、制定本部门、本单位有关经济管理方面的规章制度。
  (六)对正在进行的严重违反财经法规、严重损失浪费的行为,经本部门、本单位负责人同意,作出临时制止决定。
  (七)对阻挠、妨碍审计工作以及拒绝提供有关资料的,经本部门、本单位负责人批准,可以采取必要的临时措施,并提出追究有关人员责任的建议。
  (八)提出改进管理、提高效益的建议和纠正、处理违反财经法规行为的意见。
  (九)对严重违反国家财经法规和造成严重损失浪费的直接责任人,及时提出处理的建议,并按照有关规定向上级内部审计机构和直接管辖的审计机关反映。


  第二十条 内部审计机构可以根据实际情况,推行以下审计制度:
  (一)根据所在部门、单位的规定,对有关经济活动实行审签制度。
  (二)按照“先审计后兑现”、“先审计后离任”的原则,推行任期经济责任审计制度。
  (三)按照“先审计后结算”的原则,对基建、技改工程的预、决算推行必审制度。
  (四)对重要经济活动或重点部门实行定期审计制度。

第四章 内部审计工作程序





  第二十一条 内部审计工作的主要程序:
  (一)根据上级部署和本部门、本单位的具体情况,确定审计工作重点,编制年度审计计划,报本部门、本单位负责人批准后实施;
  (二)实施审计3日前,向被审计单位送达审计通知书;
  (三)收集审计证据,保证证据材料的客观性、合法性、相关性、充分性;
  (四)根据审计结果提出审计报告,并征求被审计单位的意见。被审计单位应当在收到审计报告之日起10日内书面反馈意见,否则视为同意;
  (五)将审计报告连同被审计单位意见,报本部门、本单位负责人审定;
  (六)起草审计意见书,对审计事项作出评价,其中被审计单位违反国家财经法规和本部门、本单位规章制度应当给予处理、处罚的,还应提出审计决定;
  (七)审计意见书和审计决定,经本部门、本单位负责人批准后送达被审计单位;
  (八)对被审计单位采纳审计意见和执行审计决定的情况进行检查。


  第二十二条 被审计单位对审计意见书和审计决定有异议的,可以向内部审计机构所在单位负责人提出申诉。


  第二十三条 审计项目有下列情况之一的,其审计报告、审计意见书和审计决定应当抄送直接管辖的审计机关和上级内部审计机构:
  (一)损失浪费金额在三十万元以上的;
  (二)提高经济效益金额在三十万元以上的;
  (三)违反财经法规金额在三十万元以上的;
  (四)贪污受贿金额在一万元以上的。


  第二十四条 内部审计机构对已办理完毕的审计事项,应当及时建立审计档案,并按有关规定进行管理。


  第二十五条 内部审计机构应当建立审计台帐,并建立审计工作责任制。


  第二十六条 内部审计机构对审计事项进行审计(调查)时,审计人员不得少于2人。

第五章 附则




  第二十七条 对违反本规定的单位和个人,由其主管部门或单位按照有关规定处理。


  第二十八条 非国有经济组织开展内部审计工作,可参照本规定执行。


  第二十九条 本规定由杭州市人民政府法制局负责解释,具体应用中的业务问题由杭州市审计局负责解释。


  第三十条 本规定自发布之日起施行。


论我国宪法关于公民基本权利的限制规定

秦前红*


宪法作为人类的一项重要制度安排,通常要体现三种相互竞争的价值追求:首先,宪法旨在并且应当用于保护公民自由权,财产权及其相关制度;其次,宪法旨在并且应当用于促进公共利益和公共道德;第三,宪法旨在并且应当用于促进公共参与。宪法要通过上述追求反对以下两种不同的进路:一种是传统的通过公共权力实现公共利益的进路,另一种是强调个人权利绝对重要性的进路。因此,现代国家都在宪法内明文肯定公民基本权利的存在和价值的同时,也或多或少规定了公民基本权利的限制问题。但如何在一个正确理念和价值观的引领下,使公民基本权利的限制和实现,能在法律的框架下得以完善的运作,无疑对宪政的形成和发展都有极其重要的意义。本文将以我国现行宪法文本为参照,探讨宪法关于公民基本权利的限制问题。

一、限制公民基本权利条款的立法表现方式
我国现行宪法限制公民基本权利的立法表现方式主要有以下几种:
(一)概括式的立法方式
以概括限制的方式来规定公民基本权利问题,外国宪法多有此例。比如日本宪法第13条规定:一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利,只要不违反公共福祉,在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。我国宪法也采用了这样的立法体例,并在宪法第51条明确规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这里有几点需要进一步说明的是:首先,新中国成立后曾颁布了四部宪法和一部起临时宪法作用的《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》,但只有现行宪法(即82年宪法)做了如此规定,这表明当时的修宪者为了宪法的科学性,力图借鉴外国立宪的合理模式;其次,修宪者结合中国的国情,表达了一种集体主义优位的诉求,因此“公共福祉”的语词在我国宪法的文本中置换成了“国家的、社会的、集体的利益”;再次,概括保留的立法方式,意在表征宪法对所有公民基本权利的一视同仁之保护,但却可能忽略了具体公民基本权利的本质或形式差异。
(二)区分式的立法方式
我国宪法关于公民基本权利之规定除了集中体现在公民的基本权利和义务一章以外,另外在第一章总纲的若干条款中也涉及公民的基本权利问题。宪法依据不同目的和各种具体基本权利的不同性质,做了区分式的限制规定,具体表现为以下几种:
1.专门性法律限制。这里的法律有特定的指涉,仅指全国人民代表大会及其常委会所通过的规范性文件。采行法律专门限制的方式,有多个条款。比如宪法第13条第2款规定:国家依照法律规定保护公民私有财产的继承权;第44条规定:国家依照法律规定企事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。
2.附条件的法律限制。此种限制方式在肯定国家公权力机关有权依照法律限制公民基本权利的同时,为了不妨碍公民基本权利的享有和行使,避免公民基本权利的空洞化,因此,对该权利限制的可能性和条件做了更加明晰化的预设。比如,宪法第34条规定:中华人民共和国年满十八周岁的公民……都有选举权和被选举权,但是依照法律被剥夺政治权利的除外。宪法第40条规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。需要进一步研究的是,到底那些权利宜采取此种限制方式,以及如何合理地预设限制条件,限制的范围与程度是什么?这些都是我国今后修宪时应当特别重视的问题。
3.一般性法律限制。按照现行宪法第33条3 款之规定:任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。因此,我国任何公民都可在坚持该项原则的前提下,发展自己的自由空间,健全自己的人格质素,以期形成一个良好的宪政秩序。本条相对于宪法第51条而言,它要附属于后者所表达之限制目的,同时从实践操作层面来说,当不同宪法条款所确认之公民基本权利因价值位阶不清晰而发生冲突时,其取舍就必须以宪法第51条所表达之价值理念为据。有鉴于此,宪法第33条3款之规定,仅构成宪法51条之补充,它只是区分式立法方式的一种,似不宜被单独看作一个概括式的限制条款。
4.隐含性(空白性)法律限制。其专指宪法有关公民具体基本权利的条款规定中,没有任何关于此项权利的限制规定,但这并不意味它的享有和行使是超限制的和无限制的。因为权利和自由以法律存在为前提,那里没有法律,那里便没有权利和自由,故从一定意义上来说,宪法和法律的存在本身就是对权利的一种限制。任何权利包括以本立法例表现的权利,都不得不受宪法所表达和追求的价值理念和价值秩序的限制。法国连带主义法学家狄骥认为,任何个人都不可能绝世而立,每个人与他人和社会必定要发生各种社会连带关系,社会的基础便是社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系(连带关系)。由于社会连带关系的存在,而有一种基于社会连带关系的社会准则,这些准则构成社会客观法,是国家与法律的基础,个人必须服从,因此权利自然要受到限制。1我国现行宪法采用隐含性法律限制方式的条文有许多,例如:宪法第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;宪法第47条规定中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。
5.反向式法律限制。依照国外通行之立法例,对公民基本权利之限制,主要指公权力机关应如何秉持社会公益原则,而对公民权利加以限制。从立法例之常规来说,罕有在一个条款中既肯定公民具体基本权利的同时,又规定公民行使该项权利的目的、动机和方式。2因为其一,这样立法使人难以辨别立法者的真实动机意在肯定公民权利抑或是否定公民基本权利;其二,成文宪法国家大多要通过部门法将宪法之规定具体化,部门法可更从容和充分地规定公民权利行使的边界,故宪法之规定未免显得多余;其三,纵使由于立法不能做到“无缝隙化”而导致宪法必须“司法适用”3,亦可仰赖“司法者的理性”援引宪法第51条和第33条而实现防止“权利滥用”的目标。我国宪法第35条在规定公民的宗教信仰自由的同时,又规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序,损害公民身体健康,妨碍国家教育制度的活动。这一规定直接针对个人设置义务,未免混淆了宪法与部门法的不同功能。又比如,宪法第38条规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这里姑且不论公民人格尊严受到损害的表现形式是否仅限于侮辱、诽谤和陷害,其实暴露公民隐私、暴力残害身体等亦可损害公民人格尊严,因此,本条款无疑存在逻辑不周延的问题,而且,本条款赋予国家一种积极的义务来排除对公民人格尊严的侵犯,更会造成宪政逻辑的困境。

二、基本权利的法律限制即法律保留应成为我国宪法的一项重要原则
所谓法律保留原则是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度,该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关(国会或议会)通过的法律为准,与之相适应的是,涉及一个法律(限制人权)的解释时,应该采取最有利公民权利之方式。4
法律保留原则的产生源自于在分权式的国家架构下的所确信的法治理念,即对民意机关(国会或议会)行使权力的信任和对行政权力专横的恐惧。其思维进路在于:国会代表都来自于直接委派或选举,他们定会理性地行使权力;其二,即便是国会通过了对人民自己不利或有害的法律,那也只是人民自己心甘情愿的选择;其三,权力的官僚化通常表现为行政权力的扩张,这是自由和权利经常受到威胁一个重要来源。上述思想在许多著名的法律思想家的论述中,都可以找到理据。比如英国著名的法律学者布来克斯通认为:“对这个王国的自由来说非常重要的一个因素就是,必须把这种最重要的信任托付给议会的成员,他们因正直、刚毅和博学而声名显赫;因为正像伟大的财政大臣伯利勋爵的那句著名的格言所说的那样:英国永远不会被议会毁掉。”5戴雪在描述他那经典的法治观念时,则更是流露出他对议会的推崇和对行政权力的怀疑。他说法治这一概念有三层含义:首先,“常规法律……享有免受 专断权力影响的绝对至上性”;其次,它意味着法律面前的平等,或者“所有阶层都平等地服从于由普通法院加以适用的本国领土上的普通法律”;最后,这一概念是一个表达下述事实的公式:在我国的制度中,“私法原则是……通过法院和议会的行动而得到确立的,这种行动旨在确定国王及其臣民的地位”。也就是说,“宪法是本国普通法律的结果”,而且,“宪法……不是个人权利的来源,而是它的结果。”6伯特曼则更直接地说:“法律保留制度能成为宪法之制度,是国会取得权力的表现,也是国会权力受到宪法信任的表现,并借此来防止人民权力遭到第二权(行政权)及第三权(司法权)非法之侵犯。7
法律保留之原则的确立对于公民权利之保障和防止公权力之滥用,发挥了极其重要的历史作用,但随着法制实践的发展,它也暴露出许多局限性,具体表现在:
第一,它对国家三种权力的性质和功能的认识有过于机械之嫌,并不能与不同权力的具体表现相吻合。比如,立法权力并不值得绝对信任,代议机关也会臣服于某种专横意志或因为利益的偏见而制定出许多不合理性甚至是反人民利益的法,希特勒时期的国会表现可视为上述观点的确证。相反,司法权力以其执掌者的智慧和稳健以及优良的职业品质,却常常成为人民权利的有力保护者,美国司法机关的总体表现可印证这一结论。
第二,法律保留原则绝对排斥行政自由裁量,信守消极主义国家的理念,崇拜自由竞争的神奇效应,但市场的失灵导致政府合法化的危机,贫富分化、社会冲突迫使政府不得不改变其扮演的角色。公域与私域界限的日益模糊,社会生活的日趋复杂,使立法机构疲于奔命难以应付,行政权的膨胀成为一个不可避免的趋势。行政规章的大量出现,使议会立法相形见绌,行政司法机构的存在和管辖范围的扩大,对正规法院的司法垄断权及司法自治构成严重挑战。如何消解法律至上与行政能动的持续紧张,也成为法律保留原则保持活力的关键所在。
尽管存在上述局限,但出于公民权利在宪法秩序中的核心地位,出于民主社会以多数意志约束少数或个人的当然逻辑,法律保留原则在当代宪政体系中便有了持续存在的充分正当性。法律保留成为我国宪法原则的应然性在于:
第一,由人民主权原则逻辑性推导出人民代表大会制度是中国行使民主权利的根本政治制度,人民代表大会构成国家政治体制的核心,是人民当家作主的最基本形式,因此作为民主的起点和归宿的公民基本权利,自然只能由人民代表按照人民的意志予以保障或限制;
第二,中国的行政权力和司法权力不是平行于立法权的第二权或第三权,如果让一种派生权力去扮演“原生权力”的功能,则不但会突显立法作用的确失,而且这种公权力的逆向 行使,会造成宪政核心的错位乃至于动摇宪政的根基。
第三,我国专门性宪法保障机构的缺位以及宪法不能司法适用的实际状况,导致一旦开启行政权干预公民权利的闸门,那么在中国历史既定的专制和集权背景下,行政权一定会以公共理性的化身和公民利益的最佳判断者之面貌出现,而导演出一幕一幕的侵权悲剧。
第四,我国具体的法制实践表明我国正力图接受法律保留原则的精神。我国近年来分别加入了联合国的两个人权公约即《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》,而这两个公约恰恰充分表达了应依法限制公民权利的精神。比如,《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款就明确规定:基本权利中的某些人权,在任何情况下,国家都不得进行限制。即“不得根据本公约关于在紧急情况下,国家可以采取紧急措施克减基本权利之规定,而克减以下基本权利,如生命权,禁止或反对酷刑等。”第22条第2款也规定:除依法律之规定,且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维护公共卫生或风化,或保障他人权利自由所必要者外,不得限制此种权利之行使。

三、关于法律保留原则的建构与实施的几个问题
(一)加强我国法律体系的整合,消弭法制不统一的弊端。我国现行宪法一方面赋予全国人民代表大会制定基本法律的职权,但在第62条第2款具体指明基本法律所应调整的范围时,却仅限于列举了民事、刑事、国家机构的组织等事项,而未明确指明基本法律是人权保障具体法的功能,导致宪法第89条第11款、第12款规定:国务院要保障少数民族的平等权利和自治权利,要保障华侨和归侨的合法的权利和利益。这样便使基本权利应受法律保护和限制的价值应然性在宪法中模糊不清。同时,宪法仅突出国务院保护少数民族、华侨、归侨和侨眷(不论及其他阶层和个人)“正向自由”的职责,8其正当性自然会受到追问。2000年颁布的《中华人民共和国立法法》更加放大了宪法在基本权利保护制度上的缺失。立法法不仅进一步缩小了基本权利法律规制范围,而且在第9条明确规定国务院可以采取授权立法的形式来规定公民基本权利问题,这样因宪法保障制度的不健全所造成的“制度断裂”,便会使宪法明示和隐含的公民基本权利在授权法中“虚化”甚至“空洞化”。
(二 )法律保留以维护公益为目的,从一定角度而言法律保留原则对于公益原则来说,具有工具意义。公益不仅关涉到政治本身的正义性和合法性,同时它也是维系和表征一个政治共同体健康的重要指标。诚如孟德斯鸠所言:没有一定的道德习俗,共和国就不能存在,或不能长久。尤其重要的是,人民必须有一种这样的“品德”:公民必须将国家( 城邦)的利益置于个人利益之上,乐意为国家的福祉牺牲自己的意愿。9公益原则的逻辑隐含着一种公益与私益二元对立的观念,因此宪法一方面肯定基本权利的存在及其保有和行使这个权利所带来的私益,另一方面也承认这个利益可能会损及公益,立法者如何以法律的方式来消弭和调和这种紧张关系,是法律保留原则要善待的问题。另外,由于公益概念本身预指了一种不确定性——利益内容的不确定和受益对象的不确定,因此,在遵从公益目的性取向同时,如何不损及法律的自治性和稳定性,也是法律保留原则实施时必须备加重视的问题。还有一点需要说明的是,将公益永远置于私益的对立面,并不合乎事实的真相,而且,社会情势的变迁也不允许完全牺牲私益以满足公益的绝对性,公益和私益的适当平衡,是实现现代社会正义的必然要求。
立法的简明和精确性是立法的科学要求,我国宪法第51条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福祉”等语词表达,使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。因为如何区分国家、社会的、集体的不同边界是一件几乎办不到的事情,人们也完全无法把握和理解它们所各自对应的事物;而且在计划经济时期所形成的国家、集体、个人三分式的社会结构被市场经济的发展深度解构的情况下,所谓的集体利益通常只是“偏狭团体利益”的护身外衣。更为重要的是“公共利益”是一个具有宪政人文主义关怀的概念,其所对应的权利往往是一种普适性甚至超验性的权利,它固然要以国家利益、社会利益的形式具体化,但它却不完全对应于国家利益或社会利益,因此现行宪法以“国家利益、集体利益、社会利益”代替“公共利益”不免有“南桔北枳”之窘迫。
(三)法律保留欲达成的目的和其采行的手段之间应保持比例的协调。首先,其目的应具有合乎我国社会悠久历史传统和普遍正义要求的妥当性;其次,由于任何法律在追求一个权利实现目的的同时,必然会限制甚至阻碍其他权利的实现,因此在所有能达成法律保留原则目的的方式中,立法者应选择对公民权利侵犯最轻之方式;复次,即便某一立法所应规定的权利限制措施是极其必要的,但也不应造成对公民权利的过度限制,以至该权利事实上无法得到实现。

四、余论
公民权利的法律限制在我国一直是一个意存模糊的问题,宪法学者偶有论及,也仅仅以国家利益、集体利益等语词为名进行宏大叙事,而并未从立法技术层面和司法实施决疑的角度作精微的探讨。理论的贫乏和滞后适成实践领域公民权利限制异常混乱的缘由,各种政府法规和规章以及司法解释都可肆意蚕蚀公民权利的领地是对上述结论的显证。本文所论述的问题对于西方许多宪政国家来说可能失之于浅薄和老套,但对我国的宪政建设来说,或许可收抛砖引玉之效。

*武汉大学法学院教授,法学博士。
1 参见:苏一星著《西方法律思想发展简史》,中国社会科学出版社2002年版,第220——222页。
2 以美国为例,宪法所确认之个人权利通常并不针对其他私人或团体,而仅限于联邦或各州政府,同时宪法仅禁止政府采取正面行动以侵犯个人权利,政府并没有义务去采取行动,以保障个人权利不受他人侵犯。作者著。
3 我国宪法之司法适用问题,尚存在于理论争鸣阶段,要进入实际操作,大概有很长的一段路要走,作者注。
4 西方有一句著名的法谚,即“有疑问时,以肯定人民自由之方式为之。”
5 W·布来克斯通:《英国法评论》(W.Blackstone,Commentaries on the Laws of England),伦敦,19976年,第一卷,第160—161页。
6 戴雪:〈宪法研究导论〉,第198——199页,转引自:(英)马丁·洛克林著〈公法与政治理论〉,商务印书馆,第206页。
7 参见:(英)马丁·洛克林著〈公法与政治理论〉,商务印书馆2002年版,第355页。
8 宪法规定公民自由一般是以防御和摆脱公权力的干涉为基点,这称为“消极自由”或“负向自由”,宪法并不规定政府的“正向责任”去保障公民权利不受侵犯。参见刘志刚《立法不作为的制度救济》载于《法学评论》2003年第2期,第95——104页。
9 参见(法)孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务印书馆1982年版,第41页。

关于印发《个体工商户分层分类登记管理办法》的通知

国家工商行政管理总局


关于印发《个体工商户分层分类登记管理办法》的通知

工商个字[2005]第26号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局:
为贯彻落实全国工商行政管理工作会议关于“推行个体工商户分层分类登记管理改革,进一步推进基层工商所改革”的精神,进一步推进工商行政管理机制体制和监管方式方法的改革,完善市场主体信用监管体系,规范对个体工商户登记管理行为,国家工商行政管理总局制定了《个体工商户分层分类登记管理办法》,现印发给你们,请结合本地实际情况,认真贯彻执行。
各级工商行政管理机关要从全局和战略的高度充分认识个体工商户分层分类登记管理改革的重要性、紧迫性,增强改革意识,坚定改革信心,精心组织实施,将这项改革作为一项重要的任务抓紧抓好。有关贯彻执行情况请于今年7月30日前报送国家工商行政管理总局个体私营经济监管司。

附:《个体工商户分层分类登记管理办法》
    二○○五年二月五日


个体工商户分层分类登记管理办法

为全面推行个体工商户分层分类登记管理改革,加强基层工商所监管执法规范化建设,支持引导个体经济健康发展,依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《工商行政管理所条例》、《无照经营查处取缔办法》,制定本办法。
一、 委托登记、委托验照和委托备案

(一)市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局可以依法委托符合条件的工商所对个体工商户进行设立、变更、注销登记和验照,委托符合条件的工商所对从事经营活动但依照有关规定免予工商登记的个体经营者进行备案。
经营项目涉及前置许可、专项审批的个体工商户登记注册和验照,仍由市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局负责办理。
(二)受委托的工商所应当以市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局名义行使以上受委托职权。
(三)市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局应当依法以书面形式明确规定委托的具体事宜,载明以下内容:
1.委托单位及法定代表人;
2.受委托单位、负责人和承办人;
3.委托的法律依据;
4.决定委托的程序;
5.委托事项及权限;
6.委托权限的终止事由;
7.委托时间。
(四)受委托工商所应当具备以下条件:
1.有必要的登记场所、计算机互联网等办公设备,工商所和县级工商行政管理局之间能够实现实时的信息查询和数据交换;
2.有熟悉登记业务、能熟练操作计算机、胜任个体工商户登记、验照等有关工作的工作人员。
(五)受委托工商所应当根据《个体工商户登记程序规定》(国家工商行政管理总局令第13号)进行个体工商户设立、变更、注销登记,并依据委托行使登记机关的登记管理职权,履行相关登记服务职能。
(六)受委托工商所应当根据国家工商行政管理总局印发的《个体工商户、个人独资企业、合伙企业登记申请材料及格式规范》(工商个字[2004]第118号)规定对申请材料进行审查。
(七)受委托工商所登记个体工商户,应当推行“一审一核制”。
(八)受委托工商所核准个体工商户名称字号,应当在市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局统一的个体工商户名称字号查询系统中进行实时查询,随到随审。 
(九)受委托工商所核发个体工商户营业执照,应当由委托的市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局统一盖章;委托的市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局应当根据全国统一的《个体工商户营业执照注册号编码规则》,为受委托工商所划定顺序号段,受委托工商所应当在划定号段内按顺序编写注册号,不得挑取、弃用或另行编号。
(十)受委托工商所应当建立、完善并妥善管理辖区内个体工商户档案,不断完善动态的经济户口资料。
(十一)受委托工商所应当依照国家工商行政管理总局《个体私营经济统计报表制度》要求,及时对辖区内个体工商户登记情况进行统计,及时报送相关统计报表。
(十二)受委托工商所依据委托行使市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局对个体工商户进行验照的职权。
(十三)对通过验照的个体工商户,受委托工商所应当在其营业执照上加贴验照标记。
(十四)对不予通过验照的个体工商户,受委托工商所应当依照《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例施行细则》等有关规定进行处理。
(十五)受委托工商所应当严格遵守收费规定,严禁在验照之际擅自增加收费项目、提高收费标准和搭车收费。
(十六)工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记,对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。
工商行政管理机关根据监管执法工作的需要对从事经营活动但依照有关规定免予工商登记的个体经营者进行备案,记录其基本经营情况,以掌握市场交易动态,规范经营者行为,维护正常的市场秩序。
(十七)受委托工商所依据市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局委托对本辖区内符合本办法第十六条规定的个体经营者进行备案。
(十八)受委托工商所应当结合日常巡查和查处取缔无照经营,对免予工商登记个体经营者的基本经营情况进行备案。
备案应当记录以下内容:
1.经营者姓名、身份证号;
2.经营范围;
3.经营方式;
4.经营地点或流动经营的流动范围。
(十九) 受委托工商所按规定进行备案不得向备案人收取任何费用。

(二十)受委托工商所应当加强对备案经营者的日常巡查,并依据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《城乡集市贸易管理办法》等法律法规对备案人的违法经营活动依法进行处罚;受委托工商所应当通过备案甄别不符合免予工商登记条件的无照经营者,依据《无照经营查处取缔办法》进行查处。
(二十一)受委托工商所应当建立备案台帐,及时将巡查中发现的备案人经营变更情况载入备案记录。
二、信用分类监管
(二十二)个体工商户信用分类监管是工商行政管理机关立足工商行政管理职能, 利用信息化手段,依法对所掌握个体工商户的市场准入、经营行为、市场退出等信息进行内部信用评价,按不同评价划分不同的监管类别,实行分类管理的监管方式。

(二十三)工商行政管理机关实行个体工商户信用分类监管是完善市场主体信用监管体系的重要环节,应当与企业信用分类监管相衔接,在金信工程的总体要求下进行,并结合基层经济户口管理推进网络化进程。
(二十四)个体工商户信用监管指标体系由市场准入指标、经营行为指标、市场退出指标以及参照指标组成。
(二十五)市场准入指标,反映在确认市场主体资格和经营资格过程中个体工商户的信用状况。核心在于个体工商户是否符合法定条件,提交的申请材料是否真实、合法、有效。内容包括:
1. 字号名称;

2.经营者的姓名、身份证号;
3.前置审批文件;
4.经营范围及经营方式;
5.经营场所使用证明;
6.变更登记情况。
(二十六)经营行为指标,反映的是个体工商户在经营活动中的信用状况,核心在于个体工商户是否守法经营,在交易活动中是否遵循诚实信用原则。内容包括:
1.经营范围、经营方式等登记事项遵守情况;
2.消费者和群众对其投诉、举报的情况;
3.合同履约和经营活动守信情况;
4.验照情况;
5. 遵守商标、广告、公平交易、市场规范管理等法律法规的情况;

6. 其他经营行为。

(二十七)市场退出指标,反映的是个体工商户在退出市场过程中的信用状况,核心在于是否依法退出市场。内容包括:
1.注销登记情况;
2.吊销营业执照情况。
(二十八)参照指标,反映特定经营行业和特定经营地域对个体工商户守法经营状况的影响,是对个体工商户实施以信用评价为基础的分类监管时作为合理调整监管重点的参考指标。内容包括:
1. 特定经营行业:文化娱乐、互联网上网、中介服务、洗浴、美容美发、小煤窑、非煤矿山、化学危险品、石油存贮销售等需要取得行政许可或需进行备案的经营项目;

2. 特定经营地域:主要街巷、闹市区、学校和党政机关周边、旅游景点、城乡结合部、城乡商品交易会场、农村集贸市场等重点地区。

(二十九)依据个体工商户信用指标所反映的信用状况,将个体工商户信用标准分为守信标准、警示标准、一般失信标准和严重失信标准四类。
(三十)守信标准,遵守法律法规和诚实信用原则,具有良好商业信用。具体认定标准是:近两年内无任何违反工商行政管理法规的不良行为记录, 近两年内验照均为合格的。

(三十一)警示标准,有轻微失信行为。具体认定标准是:近两年内有轻微违反工商行政管理法规的不良行为记录的。
(三十二)一般失信标准,有较严重的违法行为。具体认定标准是:近两年内有严重违反工商行政管理法规的不良行为记录的。
(三十三)严重失信标准,有严重违法行为,被责令停业或被依法吊销营业执照的。
(三十四)结合个体工商户登记、监管信息和个体工商户信用标准,将个体工商户相应地分为A、B、C、D四级管理。A级为守信个体工商户,用绿牌表示;B级为警示个体工商户,用蓝牌表示;C级为一般失信个体工商户,用黄牌表示;D级为严重失信个体工商户,用黑牌表示。工商行政管理机关特别是基层工商所应当对不同类别个体工商户实施不同的管理措施,合理地调整监管重点,科学地分配监管力量。
(三十五)对A级个体工商户,要建立信用激励机制,予以重点扶持。符合验照免审条件的,免予审查;除专项检查和举报外一般免予日常检查;在服务方面应开辟“绿色通道”,提供便利。
(三十六)对B 级个体工商户,要建立信用预警机制,在日常工作中予以提示,在办理变更登记和验照时进行重点审查。

(三十七)对C 级个体工商户,要作为重点监管对象,加强日常巡查,增加检查次数,在办理登记和验照时进行重点审查。 
(三十八)对D级个体工商户,要建立严重失信淘汰机制。属于责令停止营业的,要依法缴回营业执照及其副本或临时营业执照;属于吊销营业执照的,要及时发布吊销公告。
(三十九)个体工商户信用记录是建立“经济户口”的重要内容。市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局及其派出机构在日常工作中,要按照“谁登记,谁录入;谁检查,谁录入;谁处罚,谁录入”的原则,及时、准确、完整地记录个体工商户的各种信用信息,并通过录入计算机,实行网络化管理。
(四十)对涉及个体工商户信用的重大信息实行网上传递,对所有行政处罚要按照结果公开的原则,作为个体工商户信用信息予以记录并提供社会查询;对吊销营业执照的个体工商户要依法发布吊销公告。
(四十一)各级工商行政管理机关要按照个体工商户信用监管指标体系和实施分类管理的要求,加强信息网络建设,本着统一规划、统一标准、统一信息库的原则,在国家工商行政管理总局金信工程框架下开发相关信用监管软件,建立统一的个体工商户信用监管平台,并通过联网实现全系统资源共享。国家工商行政管理总局负责开发能够实时涵盖全国个体私营经济信用监管系统有关数据的统计分析软件,形成工商总局、省、市、县局和基层工商所五级纵向贯通的网络。
(四十二)基层工商所要结合市场巡查对本辖区管理的个体工商户进行分类,并结合企业信用分类监管一并纳入网络化管理,把分层分类登记管理改革与网络化建设、经济户口管理有机结合起来,促进个体工商户信用体系建设。
三、监督与处罚
(四十三)各级工商行政管理机关要认真落实个体工商户分层分类登记管理的配套措施,深化基层市场主体经济户口管理、市场巡查和信息化、制度化建设,进一步推进基层工商所改革进程。要切实加强对工商所分层分类登记管理工作的监督和指导,加强基层工商所干部队伍建设,提高人员素质,建立健全各项行政执法规章制度;改善工商所的办公条件;加快本辖区内的红盾计算机网络和12315综合执法网络的建设,全面提高基层工商所的监管执法能力。
(四十四)工商所的行政处罚权限依照《工商行政管理所条例》的规定执行。受委托工商所对本辖区的个体工商户和进行备案的个体经营者依法进行日常监管。
(四十五)受委托工商所在行使受委托的登记、验照和备案职权中有违法或不当行政行为的,进行委托的市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局应当责令其限期整改,并追究相关人员的责任。
(四十六)工商行政管理机关和基层工商所的工作人员在执行本规定中玩忽职守、滥用职权,或者利用职务上的便利,以权谋私、执法违法的,要依法依纪严肃处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(四十七)各省、自治区、直辖市工商行政管理局可以结合本地区实际情况,依照本办法制定具体的落实措施或实施意见,并报国家工商行政管理总局备案。
(四十八)本办法自发文之日起施行。