民族品牌：公务车采购中的法律缺位

作者: 谷江海
文章来源:检察日报
发表时间:2005年6月14日

一段时间以来，社会各界对支持自主品牌汽车的高度关注，使政府采购的话题成为舆论的焦点。
据了解，２００４年，中央国家机关通过政府采购中心公开采购的汽车有３０００多辆，总价值超过８亿元，其中自主品牌汽车所占的比例非常低。在目前的政府采购清单上，自主品牌汽车中只有红旗轿车的采购量较大，其他的自主品牌汽车很少。而仅有的少量采购，大多数也是企业所在地政府部门所为。为什么会出现这种情况？笔者认为，主要原因是我国现行的政府采购制度存在着严重的缺位。
自我国政府采购法实施两年多来，人们已经非常熟悉政府采购“国货”一词。其法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。俗称的“国货”，也就是指的本国货物、工程和服务。为什么要采购“国货”呢？因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金，按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则，政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人。实现这种权利的途径之一就是通过采购“国货”，支持国内企业的发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一，能够封闭政府采购市场，保护民族工业，利用政府采购手段扶持国内企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。
《政府采购法》虽有体现采购“国货”的内容，但与此同时，也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间，且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束，以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因为在这方面，现行法律规定存在着严重的缺位。我们还是先从具体的法律条款来分析。根据《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。从这一条法律规定的内容来看，采购“国货”是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是，这一法律规范存在着三种除外情形，实际上是四种除外规定。第一项情形，严格上来说是存在两种除外规定，即：其一，需要采购的“国货”在中国境内无法获取；其二，需要采购的“国货”在中国境内无法以合理的商业条件获取。我们从整部政府采购法的规定来看，法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释，也没有进行例举性的立法解释。这样一来，几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。实践中，对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来，在政府采购活动中，不论是否存在采购“国货”的除外规定，我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范，但采购主体违反这一法律规范，应该承担什么样的法律后果，我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容，都没有任何规定。也就是说，即使采购人违法，在法无明文规定的情形下，根据责任法定原则，采购人完全可以逍遥“法”外。
在全球经济一体化的竞争背景下，众多的跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场，入驻我国的各大城市，注册成为名副其实的中国法人，构成中国的纳税人之一，向中国的消费者包括公共消费市场提供“国货”。从近两年的数据资料来看，世界５００强中有４００多家企业进入中国。外商外资大量涌入中国后，一大批外企成为中国的纳税主体，与土生土长的中国汽车制造商处于一个完全平等的法律位置。这样一来，我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢？曾有学者认为，产品在中国境内增加值如果低于５０％就不能认为是国货。笔者认为，所谓的５０％规定是源于已经废除的行政规章中的内容，并不符合我国现行法律规定的内容。我国财政部１９９９年４月出台的《政府采购管理暂行办法》中规定：“……外国货物，是指最终货物为进口货物，或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成，但其增加值含量不足总价值５０％的货物。”随着政府采购法的颁布实施，行政规章已经不再适用。根据《政府采购法》第十条规定，法律授权国务院制定和界定“国货”的标准。但截止今日，我国尚未有相应的政府采购方面的行政法规。虽然财政部试图出台一些行政规章，对“国货”进行界定和规范，但法律授权的机关是国务院，而非财政部，彼此之间差了一个法律位阶，即使出台“国货”的行政规章，其有什么样的法律依据？能够产生什么样的法律效力呢？由于“国货”种类繁多，现行法律没有对“国货”进行任何有效界定和区分，而是笼统地规定为“本国货物、工程和服务”。显然，民族品牌在公务车市场上的表现就不得不大打折扣。
我国《政府采购法》所称的供应商是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看，只要是在中国境内注册的汽车制造业和销售商所提供的汽车，都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。显然，保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据，也无明确的法律责任条款；后者有义务性的强制性规范，违反者将要承担相应的法律责任。因此，不论是土著的中国公司，还是从境外移植的中国公司，或者是在我国境内的外商投资企业，只要在我国境内注册登记，那么其法律地位均系完全平等的，不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则，我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定，就要承担法律责任。在法律还未对“国货”进行规范之前，只要参加政府采购活动的供应商具备法定条件，我们不能以保护“国货”作为理由，来排挤合格的供应商。
综上所述，政府采购法保护“国货”的规定，由于立法本身存在技术问题，仅仅靠出台行政规章是无法弥补的。为了保证政府采购法律制度之间的和谐，维护政府采购交易市场的正常秩序，为了保护我国的民族工业，在加入ＷＴＯ政府采购协定之前的有限的若干年时间内，有关部门必须尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况，从而争取时间扶持国内企业民族品牌快速发展。


湖北省鄂州市人民政府


鄂州市人民政府关于发布《鄂州市主城区烟花爆竹燃放管理办法》的通知




鄂州政发〔2006〕31号

各区人民政府，各街道办事处，市政府各部门：
现将《鄂州市主城区烟花爆竹燃放管理办法》予以发布，望遵照执行


二OO六年十二月四日　　


鄂州市主城区烟花爆竹燃放管理办法

第一条　为保障公民生命财产安全，防止环境污染，倡导文明、进步的社会风尚，建设现代文明城市，根据《烟花爆竹安全管理条例》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国消防法》、《湖北省燃放烟花爆竹若干规定》和市人大常委会《关于对城区燃放烟花爆竹实施“禁”改“限”的决定》等规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条　本市主城区范围内烟花爆竹燃放的管理工作，适用本办法。
前款所称主城区，是指北抵长江，东至鄂黄长江大桥连接线，南到葛山大道，西迄新港至新河铁路桥沿原武黄铁路线至万家湾一线。
本办法所称烟花爆竹，是指符合国家产品分级与药量规定的烟花爆竹的制成品。
第三条　市公安行政管理部门是烟花爆竹燃放管理工作的主管机关。
市城管、安监、环保、工商、交通、供销等部门按照各自的职责配合公安机关实施烟花爆竹燃放的管理工作。
本市各级地方人民政府、街道办事处、居（村）民委员会、新闻媒体、教育机构等，应当广泛开展限制燃放烟花爆竹的宣传教育。
第四条　为了公共利益需要，本市主城区范围内，烟花爆竹实行限制燃放，即公民、法人和其他组织只能在特定时间、特定区域、按特定品种燃放烟花爆竹。
第五条　下列时段，允许燃放烟花爆竹：
（一）每年农历除夕至正月初七，正月十五，但夜间22时以后、次日6时以前不得燃放，除夕、正月十五除外。
（二）市人民政府批准的其它时段。
允许燃放烟花爆竹时段内，主城区烟花爆竹零售点的设置办法，由市安全生产监督管理部门会同相关部门另行制定。
第六条　下列区域、场所及周边地带，禁止燃放烟花爆竹：
（一）党政机关所在地；
（二）文物保护单位；
（三）车站、码头等重要场所和铁路线路安全保护区以及其它重点消防单位或区域；
（四）重要的军事设施和输变电设施；
（五）集中存放易燃、易爆物品的场所；
（六）幼儿园、托儿所、医院、敬老院、疗养院，教学、科研、生产等场所；
（七）人流密集区域，绿化地带、集贸市场、交通繁忙区域；
（八）法律、法规规定重点安全保障的其他区域。
第七条　不符合国家对烟花爆竹产品分级与药量规定的烟花爆竹品种，一律不得燃放。本市主城区范围允许燃放的品种，见本办法附表。
第八条　除依法获得许可外，任何单位或者个人不得运输、携带、储存、销售烟花爆竹。
第九条　违反本办法第五条、第六条规定，在主城区范围内禁鞭时段或禁鞭区域燃放烟花爆竹的，由公安机关责令停止燃放、收缴其烟花爆竹、予以警告；情节严重的，并处罚款：
（一）违法主体是单位的，处以500元罚款，并可对直接责任人或单位负责人处以100元以上500元以下罚款；
（二）违法主体是个人的，处以100元以上500元以下罚款。
第十条　违反本办法第七条规定，燃放不符合规定品种的烟花爆竹的，由公安机关予以警告并收缴。情节严重的，对单位并处500元罚款；对个人并处100元以上500元以下罚款。
第十一条　燃放单位或个人在燃放烟花爆竹后未清除燃放残留物的，由市市容环卫管理部门责令其清除；情节严重的，并处警告或20元以上100元以下罚款。
第十二条　对违反本办法规定的行为，任何单位和个人都有权劝阻。劝阻无效的，应及时向公安机关举报。
公安机关对制止或举报违反本办法规定的行为，经查证属实的，对举报有功人员每次给予奖励人民币100元。
第十三条　监护人未履行管理和教育责任，致使被监护人违反本办法规定的，责令监护人对被监护人进行教育；造成国家、集体、个人财产损失或他人人身伤害的，由其监护人依法承担民事赔偿责任。
第十四条　公民个人或者单位直接责任人违反本规定，构成违反治安管理行为的，依照治安管理法律法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成国家、集体、个人财产损失或他人人身伤害的，依法承担赔偿责任。
第十五条　公民、法人和其他组织对行政执法机关依据本办法作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第十六条　行政机关及其工作人员违反本办法规定，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，由其上级行政机关对其予以批评；情节严重的给予行政处分；损害当事人合法利益的，应当给予赔偿。
第十七条　本市主城区范围外的烟花爆竹燃放管理工作，按国家有关规定执行。
第十八条　本办法所称“以上”、“以下”，除特别注明外，包括本数。
第十九条　市公安行政管理部门可就本办法实施中的具体问题制定相应实施细则。
第二十条　本办法自2007年1月1日起施行。