为进一步落实宽严相济政策，对犯罪的未成年人更好地体现以教育、挽救为主的方针，《刑法修正案（八）》对刑法关于普通累犯的规定进行了修改，增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。根据修正后的刑法第六十五条，普通累犯的主体条件发生了变化，即犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。如果犯前罪时是不满十八周岁的未成年人，即使犯后罪时年满十八周岁，也不构成累犯。这一规定在行为人前罪是一罪时理解没有分歧。但行为人前罪是数罪或数个行为，且数罪或数个行为分别在十八周岁前后实施的，如何认定累犯则存在较大争议。有观点认为，累犯条款中明确规定“不满十八周岁的人犯罪的除外”，故只要行为人的数罪、数行为中有十八周岁前实施的部分，即排除累犯适用。笔者认为，上述观点有不妥之处，这种情形下是否成立累犯应当区分情况认定：
一、行为人前罪属于异种数罪，排除十八周岁前实施的犯罪后仍然符合累犯成立条件的，应当认定累犯。
例如行为人在满十八周岁前犯抢劫罪，满十八周岁后犯故意伤害罪，均被判处有期徒刑，数罪并罚后执行有期徒刑。在刑罚执行完毕后五年内，行为人又犯应判处有期徒刑的盗窃罪。此时，排除行为人满十八周岁前所实施的抢劫罪的前提下，其满十八周岁后实施的故意伤害罪与盗窃罪一并考量，仍然符合累犯的成立条件，则应认定累犯。换言之，若行为人所犯故意伤害罪仅被判处拘役以下刑罚，则不符合累犯成立的刑罚标准，不能认定累犯。
采取这一认定标准的主要理由是：1.与过失犯罪排除累犯罪适用中的处理规则保持一致。刑法第六十五条对过失犯罪也排除累犯罪适用，即行为人的前罪和后罪均是故意犯罪才能成立累犯。这里的前罪也存在数罪的可能。当行为人的前罪中既有过失犯罪又有故意犯罪，数罪并罚被判处有期徒刑以上刑罚时，并非行为人前罪中包含过失犯罪就一律不认定累犯。而应在排除前罪中的过失犯罪后，考察行为人剩余罪行是否符合累犯成立的条件。即行为人前罪中的故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，则仍可成立累犯；行为人前罪中的故意犯罪仅被判处拘役以下刑罚，是与过失犯罪并罚后决定执行有期徒刑的，则不成立累犯。《刑法修正案（八）》将“不满十八周岁的人犯罪”与“过失犯罪”并列规定，则在处理时也应遵循相同的规则。2.如果仅因行为人在十八周岁前实施过犯罪就排除累犯适用，会导致量刑失衡和法律适用不公平。例如甲十八周岁后实施抢劫犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再实施判处有期徒刑的新罪，成立累犯。而乙与甲其他罪行相同，但在十八周岁前还有一起故意犯罪。如果认为乙不成立累犯，则意味着行为人罪行更多更重，却无法依累犯罪规定加重处罚。《刑法修正案（八）》对普通累犯作出立法调整，旨在加强对未成年被告人的保护。对行为人成年后实施的犯罪已独立符合构成累犯条件的，不应将这种权益过分延伸，否则与立法本意不相符。3.对累犯从重处罚，是因为其体现出了更深的主观恶性和人身危险性。从这一角度看，累犯主要是对行为人的评价而不是对行为的评价。因此，尽管行为人的前罪中包含了未成年犯罪的部分，但行为人满十八周岁之后的犯罪体现出了相同甚至更深的主观恶性和更大的人身危险性，以累犯对其进行评价就无不妥。
二、行为人的前罪属于同种数罪或数个行为的，不应认定累犯。
我们可以将这种情形进一步细分为两种情况进行探讨。
第一种情况是行为人满十八周岁后实施的行为不能单独评价为犯罪，但满十八周岁前实施的行为单独评价或与满十八周岁后实施的行为综合评价构成犯罪。如行为人属于多次盗窃构成犯罪的（数额不够犯罪标准），其中有1次盗窃行为发生在十八周岁以前，有两次盗窃行为发生在十八周岁以后；或是行为人有1次盗窃行为发生在十八周岁以前（数额较大），有1次盗窃行为发生在十八周岁以后（数额不够犯罪标准）。在这种情况下行为人满十八周岁前实施的行为对认定其犯罪起决定性作用，满十八周岁后实施的行为不具有独立性，将十八周岁前实施的行为排除后不符合累犯成立的条件，当然应当认定为“不满十八周岁的人犯罪”，并排除累犯罪适用。
第二种情况是不论行为人满十八周岁前的罪行情况如何，行为人成年以后实施的罪行单独评价就已经构成犯罪。这种情况，有观点认为即便不考虑行为人满十八周岁前实施的行为，对其满十八周岁后实施的行为单独进行评价也构成犯罪，当然应认定其属于犯罪时已满十八周岁，故不能排除累犯适用。但是这个观点忽视了一个问题，即累犯要求前后两罪均是判处有期徒刑以上刑罚之犯罪。
在异种数罪的情况下，由于是真正的数罪，每个罪有独立的宣告刑，是否符合累犯条件中的刑罚标准具有判断的可能。但在同种数罪的情况下，所有罪行按一罪处理，并只有一个宣告刑，对各个罪行不存在独立的刑罚裁量，也就失去了对累犯条件中刑罚标准的判断可能。换言之，虽然对被告人最终判处了有期徒刑以上的刑罚，但这是综合考量其所有罪行和所有量刑情节之后的结果。我们无法具体判断在排除行为人满十八周岁前的罪行后，剩余的罪行是否还应判处有期徒刑以上刑罚，更不可以假设被告人不存在各种从轻、减轻处罚的量刑情节。这实际上从理论上排除了认定累犯的可能。而且考虑到行为人成年后继续实施同种罪行，是一种典型的未成年阶段养成之人格特征的延续，与实施异种数罪的情况还是有差别。对这种情形不认定累犯有其合理之处。当然，这样处理存在与异种数罪情况下累犯认定方法不对等的问题，并可能造成二者量刑上的不平衡。这属于法律适用上难以克服的障碍，需要通过立法来进行完善。
（作者单位：北京市高级人民法院）