摘 要: 由于对毒品犯罪的立法存在一定的缺陷,在司法实践中对毒品案件存在很多争议。本文认为对《刑法》第347条的罪数选择认为应对主行为定罪而不应按数行为定罪;动态的非法持有毒品并非都构成运输毒品罪,应从行为人的犯罪目的来进行判断;非法持有毒品罪与窝藏毒品罪量刑不合理。
毒品犯罪是指违反禁毒法规,破坏毒品管制活动,具有一种的社会危害性,依法应受刑罚处罚的行为。随着毒品犯罪的发展及蔓延,最高人民法院、最高人民检察院和公安部等相关机关部门相继出台了一系列规范毒品犯罪的法律文件,对毒品犯罪法律适用中的一些争议问题进行了说明与澄清,但在司法实践中,对于毒品犯罪的定性,还存在一些争议,致使有时会适用法律错误,不能正确地惩罚犯罪,导致法律适用公正性的丧失,影响法律的公信力。
一、《刑法》第347条的罪名选择问题
根据最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《解释》)确定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一新罪名,并明确指出,该罪名是选择罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名; 凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行并罚。2008年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连纪要》)规定:“刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。”依照该《解释》的精神,贩卖、运输毒品罪不是数罪名,而是选择罪名。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可以概括使用,又可以分解拆开使用的罪名。 虽然目前司法机关办理毒品案件罪名选择时均按照该规定执行,但是笔者认为,该规定存在不合理之处:在该规定中,没有考虑相关行为之间的牵连关系,而一概认定为有几个行为方式就认定几个,虽然从选择性罪名的处理原则看是一罪,但是,真正到量刑阶段,行为人实施的是一个行为还是几个行为,对行为人就具有直接的影响。司法实践中,贩卖毒品与运输毒品是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中联系最为紧密的两种行为,因而最容易引发罪名及罪数认定的争议。目前,争议最为集中的应是行为人在贩卖毒品过程中,自己运输毒品、或者雇佣他人运输毒品的行为是否有必要再将运输毒品罪单独列出来的问题。
目前大部分国家将运输毒品的行为归入走私毒品、贩卖毒品或非法持有毒品的行为予以惩处,并没有作为单独的一个罪名加以规定。 而我国刑法则将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,这就不可避免地使它们在认定上存在冲突与重合。司法实践中,目前比较常见且争议较大的情形是,行为人为了贩卖毒品而自己或者雇佣他人进行运输的,是否有必要认定为贩卖、运输毒品罪?对此,笔者认为在贩卖毒品过程中运输毒品的,对于贩卖毒品者而言,运输毒品行为不具有独立的形态,只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续行为。对此,直接认定为贩卖毒品罪即可,没有必要再将该行为定罪。同样,走私毒品从境外进入国内,行为人继续实施运输毒品的行为,如果按照《大连纪要》的规定,就必须认定行为人的行为构成走私、运输毒品罪。但走私毒品行为实际上也属于运输毒品的范畴,只是运输地域上具有特殊性,因此,走私毒品罪是特殊的运输毒品罪。既然走私行为本身即已包括在运输毒品罪中,属于运输范畴,那么实施完走私后的继续运输行为就没有必要再单独定运输毒品罪,而应直接认定走私毒品罪较妥。
二、运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议
对于毒品案件定性目前最大的争议,存在于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间,特别是对动态持有毒品的犯罪是否构成运输毒品罪的争议最大。
(一)非法持有毒品罪与贩卖、运输毒品等罪之关系
一般来讲,非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,即当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候,往往就会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任。当然,这必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成为条件。行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,必然存在非法持有毒品的行为,根据罪数形态相关理论,这属于典型的吸收犯,对于其非法持有毒品的行为,没有追究刑事责任的必要,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。 《解释》和《大连纪要》均作了原则性的说明。《解释》规定:根据已查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”,指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。法律设立非法持有毒品罪,对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品,但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。《大连纪要》规定:“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。以上司法解释及纪要的要点在于如果有证据证明非法持有毒品已经实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为,按相应的罪名定罪;如果尚未或没有证据证明实施了其他犯罪行为,即仅有非法持有毒品的行为,此时应分析行为人的主观目的,如果有证据证明非法持有毒品的主观目的是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏等毒品犯罪,按相应的罪名定罪,如果没有或者不能查证有其他毒品犯罪目的,定非法持有毒品罪。
(二)运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议
2000年最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《南宁纪要》)规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量较大的,应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第348规定的数量最低标准的,不定罪处罚。”2008年《大连纪要》规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》(下简称《“大连纪要”的理解与适用》)认为:“如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第348条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量大,明显超出其个人正常吸食量的,可以运输毒品罪定罪处罚。”
在司法实践中,对吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,是定非法持有毒品罪,还是运输毒品罪,仍然存在不同意见。从《南宁纪要》到《大连纪要》作出了不同的规定,《南宁纪要》对于被查获数量较大的没有证据证明行为人实施其他毒品犯罪的,认定其构成非法持有毒品罪;《大连纪要》认为“查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”,也就是查获相当于10克海洛因或其他毒品以上的毒品的,可以认定运输、非法持有毒品等罪名;《“大连纪要”的理解与适用》认为:数量较大以上的应定非法持有毒品罪;如果在运输过程中被当场查获,数量大,明显超出其个人的正常吸食量的,定运输毒品罪。
笔者认为,《南宁纪要》与《大连纪要》对此类案件的规定相比较,侦查机关取证与司法机关对行为人定罪相对容易,实际操作性也强;而《大连纪要》的“应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”表述,司法实践中并不容易操作,以致《“大连纪要”的理解与适用》对此进行了扩大性的解释,一方面认为数量较大认定为非法持有毒品,这本身与《大连纪要》的规定是相反的,更加使人难以理解的是“数量大”究竟为之多少、“明显超出其个人的正常吸食量”中正常吸食量以多少为标准?因为数量多少为之大没有明文规定,正常的吸食量也因人而异,所以《大连纪要》与该《理解与适用》反而让该类案件变得更有争议,也造成了各地执法不一的乱象。
司法实践中,对查获吸毒者在运输途中被查获数量较大毒品该类案件在定罪上基本分三种情况,一是认为的只要是查获数量较大以上,尽管数量大,只要不能证明其有贩卖等其他毒品犯罪行为的,依照主、客观统一的原则,应认定为非法持有毒品罪而不认定运输毒品罪;二是认为查获毒品数量达到较大以上的,只是在运输途中,都应该以实际行为定运输毒品罪;三是将数量大进行量化确定,如50克海洛英或折算等同的其他毒品,50克以下的以非法持有毒品罪,超过50克的以运输毒品罪定罪。笔者认为,对此有权解释机关应作明确表述,不应由各地因自行理解的不同而造成实际执法的不同。
(三)动态非法持有毒品行为是否应定运输毒品罪
多数情况下,许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式,走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果,所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。就非法持有毒品而言,我国刑法理论一般认为,“持有”既可以是静态的,也可是移动状态的, 尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处,极易混淆。对于上述运输毒品和非法持有毒品之间争议,其核心问题在于动态持有毒品是否就等于运输毒品,即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。举个简单的事例,一名吸毒者乘车去外地旅游,为了在外地也能吸食到毒品,其携带了10克海洛英,那么其在交通工具上被查获,是否能认定其构成了运输毒品罪?
笔者认为,动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由分述如下:
首先,非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在,行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件,也是和运输毒品罪相区分的重要标志。刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下,为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。非法持有毒品罪是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式,在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低,在一定程度上包含了客观归罪的成分,也体现了“疑案从轻”的原则。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。一般情况下,非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品,但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品等情形。是不是只要实施了“运输”行为,即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢?回答应该是否定的。首先要认定运输毒品罪,就必须查明行为人为何运输毒品、为谁运输毒品,企图把毒品运送给何地何人;第二、在涉案罪犯不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下,即认定其犯有运输毒品罪是典型的有罪推定;第三、运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义,《解释》规定,“运输”是一种非法运送行为。笔者认为,对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识,不能简单地从字面含义进行理解,仅就毒品的位移就视为“运输”毒品。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品,或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”,不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品,也不能以起获毒品是否在运输环节来划线。事实上,动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的,这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺。
承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义,才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑,消除“案同罚不同”的司法尴尬。也容易解释多年来铁路法院对在行驶途中的火车上所查获的毒品案件,哪怕是行为人携带数量较大以上的毒品,在没有证据证实行为人是为了自己或帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品的情况下,此类案件绝大多数的判决都是认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪。
三、非法持有毒品罪与窝藏毒品罪之争议
《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪,从内涵上理解“窝藏”实际是一种持有行为,从刑法条文的表述来看,为犯罪分子“窝藏”毒品体现出比“持有”毒品更明显的犯罪意图,但是窝藏行为却处罚则较轻。《刑法》第348条对非法持有毒品数量的量刑幅度,包括处以有期徒刑,最高徒刑为无期徒刑且并处罚金,而《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪的刑罚是管制、拘役、有期徒刑,最高刑为10年有期徒刑。
问题是,窝藏毒品、毒赃罪的最高法定刑低于非法持有毒品罪,可能导致当司法机关没有确凿的证据证明行为人主观上有窝藏毒品行为,就有可能出现“疑罪从重”的现象。一方面有可能司法机关客观上无法获取行为人为犯罪分子窝藏毒品等证据而只能认定非法持有毒品,另一方面也有可能司法机关有意不去调查行为人是否有为犯罪分子窝藏毒品的主观目的,而直接认定行为人构成非法持有毒品罪,因而也造成窝藏毒品、毒赃罪在司法实践中比较少见,而绝大多数此类案件均按非法持有毒品定罪处罚。我国《刑事诉讼法》明确规定,当一犯罪行为无法证实其构成此罪时,采取“疑罪从无、疑罪从轻”原则处理,在处理窝藏毒品、毒赃罪与非法持有毒品罪之间的刑罚时正好与“疑罪从无、疑罪从轻”原则是背道而驰的。根据刑法原理,下游犯罪的法定刑设置应该低于上游犯罪的法定刑,非法持有毒品罪是窝藏毒品罪的下游犯罪,但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑为无期徒刑,附加刑要求并处罚金,而窝藏毒品罪的最高法定刑为10 年且无附加刑,从二者的法定刑设置看是与上述原理相悖。
因此,笔者认为,应将非法持有毒品罪的法定刑降低到窝藏毒品罪之下或将窝藏毒品、毒赃罪的法定刑提高至非法持有毒品罪之上。通过刑法修正案的方式对非法持有毒品罪或窝藏毒品、毒赃罪的法定刑进行修改且规定持有毒品数量的最高限额,使其更有利于查法行为人是单纯是非法持有毒品还是为犯罪分子窝藏毒品,从而更有力地打击毒品犯罪。
卢前:广西壮族自治区北海市人民检察院公诉科副科长。
贵州省风景名胜区内项目特许经营管理暂行办法
贵州省人民政府
贵州省风景名胜区内项目特许经营管理暂行办法
第83号
《贵州省风景名胜区内项目特许经营管理暂行办法》已经2005年5月24日省人民政府第2 9次常务会议审议通过，现予公布，自2005年9月1日起施行。
省 长石秀诗
二○○五年八月五日
贵州省风景名胜区内项目特许经营管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为规范风景名胜区开发经营活动，保障国家利益、公共利益以及风景名胜区内项目特许经营者的合法权益，根据有关法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我省行政区域各级风景名胜区内项目特许经营和监督管理活 动。
第三条 本办法所称风景名胜区内项目特许经营，是指公民、法人或者其它组织按 照特定程 序、法定标准和条件，在一定期限和范围内，有偿取得从事风景名胜区内整体或者单个项目 投资、经营权利的活动。
特许经营的项目包括风景名胜区内基础设施建设以及维护、交通（车队、船队、游路、索道 等）、漂流及必要的餐饮、住宿、商品销售、娱乐、摄影、摄像和游客服务等。
宗教活动场所不得列入特许经营项目的范围。
第四条 风景名胜区应当依法编制规划。风景名胜区总体规划和控制性详细规划未经批准的，禁止开发建设和实施特许经营。
实施特许经营的项目，应当符合经批准的规划，并按照规定程序报批。
第五条 风景名胜资源属国家所有，不得违反国家有关法律法规出让或者变相出让风景名胜资源及景区土地。
特许经营范围内国家投资形成的资产，其所有权和收益权属于国家；经依法评估后，可以采 取作价入股、租赁等方式由特许经营者经营管理。
第六条 特许经营者在特许经营期内，按规划在特许范围内更新、改造和新建的人文景观以及其他设施，在特许经营期满或者终止后，无偿归政府所有。
第七条 风景名胜区内项目特许经营权（以下简称特许经营权）的授权主体是风景名胜区所 在地的市（州、地）人民政府（行署）、县（市）人民政府或者其确定的建设行政主管部门 、风景名胜区管理机构（以下简称授权主体）。
第八条 省建设行政主管部门负责全省风景名胜区内项目特许经营的指导和监督工作。
风景名胜区管理机构或者尚未成立管理机构的风景名胜区所在地的县级以上建设行政主管部 门负责特许经营项目的具体实施和监督管理工作。
有关行政主管部门按照各自职责，对特许经营活动实施监督。
第二章 特许经营权
第九条 风景名胜区内项目特许经营可以采取下列方式：
（一）整体项目的特许经营最长期限为20年。在特许经营期限内，特许经营者可以对风景名 胜区总体规划和控制性详细规划允许范围内的所有开发性和经营性项目进行投资建设、经营 ，期满后按特许经营协议无偿移交政府。
（二）单个项目特许经营最长期限为15年。在特许经营期限内，特许经营者可以对风景名胜 区总体规划和控制性详细规划允许范围内的单个开发性或者经营性项目进行建设、经营，期 满后按特许经营协议无偿移交政府。
第十条 风景名胜区管理机构或者尚未成立管理机构的风景名胜区所在地的县级以 上建设行政主管部门应当根据风景名胜区规划和发展需要，制定项目特许经营方案。
国家重点风景名胜区内项目特许经营方案，应当经省建设行政主管部门组织相关部门及专家 进行可行性论证并核准后，方可组织实施。
省级、县（市）级风景名胜区内项目特许经营方案，应当经市（州、地）建设行政主管部门 组织相关部门及专家进行可行性论证并核准后，方可组织实施,并且应当报省建设行政主管 部门备案。
第十一条 授权主体应当按招标投标法的规定，采用开发计划招标方式确定特许经 营者。
开发计划应当包括保护措施、规划实施、项目设置、投资计划、投资分析、营销策略、开发 目标等内容。
通过依法招标不能确定特许经营者的，国家重点风景名胜区经省人民政府批准，省级、县（ 市）级风景名胜区经省建设行政主管部门批准，授权主体可以采取其他公平竞争方式授予经 营者特许经营权。
第十二条 特许经营权的投标人应当具备以下条件：
（一）法定的投标人主体资格；
（二）完整可行的开发计划；
（三）技术、经营负责人有相应从业经历和业绩，其他关键岗位人员有相应的从业能力；
（四）相应的资金、设备和设施等；
（五）无失信记录。
第十三条 授权主体应当与中标人或者依法确定的特许经营者签订特许经营协议。 特许经营协议应当包括下列内容：
（一）项目名称、内容；
（二）特许经营范围、方式和期限；
（三）门票收取方式；
（四）资源保护、生态建设的措施及资金；
（五）产品或者服务的数量、质量和标准；
（六）投融资期限和方式；
（七）债务的解决方式；
（八）特许经营权使用费收取方式和标准；
（九）特许经营权收回和终止时的资源保护、资产处置；
（十）特许期满或者政府提前收回项目的方式、程序；
（十一）违约责任；
（十二）争议解决方式；
（十三）双方认为应当约定的其他事项。
第十四条 国家重点风景名胜区的特许经营协议草案，报省建设行政主管部门核准 后，由授权主体与特许经营者签订。
省级、县（市）级风景名胜区的特许经营协议草案，由授权主体与特许经营者签订后，报省 建设行政主管部门备案。
第十五条 省建设行政主管部门应当自收到国家重点风景名胜区的特许经营协议草 案之日起 20日内做出决定。20日内不能做出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应 当将延长期限的理由告知行政管理相对人。
第十六条 取得特许经营权的特许经营者，应当支付特许经营权使用费。
特许经营权使用费的标准由省建设行政主管部门会同省级财政、价格主管部门制定。
特许经营权使用费由授权主体收取，纳入同级地方财政基金预算，专项用于风景名胜区的保 护、规划、建设和管理。
新设立的风景名胜区的整体特许经营项目的特许经营权使用费，经特许经营权使用费标准制 定部门批准后，可以在取得特许经营权后5年内减缴、免缴。
第十七条 风景名胜区门票按有关规定收取和管理。门票价格由价格 主管部门依法制定和调整。
第十八条 特许经营者在特许经营协议约定范围内自主经营、自担风险，任何单位 或者个人不得非法干涉。
第十九条 特许经营期间，因不可抗力无法正常经营时，特许经营者应当向授权主 体提出申请，经核准后，可以提前终止特许经营权。
第二十条 授权主体应当在特许经营权期限届满时，按照本办法第十一条的规定重 新 选择特许经营者。重新选择特许经营者时，原经营者在同等条件下享有优先权。
第二十一条 特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处分特许经营权以及风景 名胜资源。
第三章 监督管理
第二十二条 授权主体对特许经营者的以下行为进行监督管理：
（一）保护风景名胜资源不受损害；
（二）按照国家或者行业标准、要求提供安全、优质、稳定的服务，并实行普遍服务；
（三）按规划维护、更新、改造或者新建人文景观；
（四）按规划完善游路、供水、供电、排污以及环境卫生等公用设施；
（五）执行价格主管部门依法制定的价格。
第二十三条 授权主体应当履行以下义务：
（一）负责拟订招标文件，组织招标；
（二）监督特许经营者履行法定义务和特许经营协议，督促特许经营者实施开发计划；
（三）受理并答复对特许经营者的投诉；
（四）制定临时接管应急预案。
第二十四条 特许经营者在经营期内有下列行为之一的，授权主体应当责令限期改 正；逾期不改的，由授权主体实施临时接管：
（一）擅自处分特许经营权、风景名胜资源或者变更特许经营内容的；
（二）擅自停业、歇业影响公共利益和公共安全的；
（三）经营活动严重违反规定，或者经营设施、安全设施不符合标准，或者存在安全隐患的 。
第二十五条 特许经营权被实施临时接管或者提前终止后，原特许经营者应当在授 权主体规 定的时间内，将维持特许经营业务正常运行所必需的资产、档案移交授权主体。在授权主体 完成接管前，特许经营者应当按授权主体的要求，履行职责，维持正常经营。
第二十六条 授权主体会同有关部门按照本办法第二十二条规定，对特许经营者每 2年实施一次评估。
有关行政主管部门及授权主体在实施监督、检查时，不得妨碍特许经营者的合法经营活动。
第二十七条 特许经营项目的产品、服务价格实行政府定价或者指导价的，由价格 主管部门依法制定和调整。
第四章 法律责任
第二十八条 特许经营者有本办法第二十四条规定行为，被授权主体实施临时接管的 ，自被接管之日起3年内，该特许经营者不得在我省从事风景名胜区内项目特许经营活动。
第二十九条 特许经营者违反本办法，有下列行为之一，尚未构成犯罪的，由授权 主体或者 其他有关部门责令限期改正、恢复原状、赔偿经济损失，并可以处1万元以上3万元以下罚款 ；情节严重的，撤销特许经营权：
（一）在经营活动中破坏特有景观或者使其失去原有科学、观赏价值的；
（二）不按批准的景区规划建设的。
第三十条 特许经营者违反本办法，有下列行为之一，尚未构成犯罪的，由授权主 体或者其 他有关部门责令限期改正，并可以处1万元以上3万元以下罚款；情节严重的，撤销特许经营 权：
（一）2年内没有实施开发计划的；
（二）不按规定缴纳特许经营权使用费的；
（三）违反本办法第二十一条规定，或者擅自处分特许经营权或者风景名胜资源的；
（四）擅自变更特许经营内容的；
（五）擅自停业、歇业影响公共利益和公共安全的；
（六）经营活动严重违反规定，经营设施、安全设施不符合标准，或者存在明显安全隐患的 。
第三十一条 授权主体有下列情形之一，由其上级行政机关责令限期改正；尚未构 成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）风景名胜区总体规划和控制性详细规划未经批准前，开发建设和实施特许经营的；
（二）对不符合法定条件的申请人授予特许经营权或者超越法定职权授予特许经营权的；
（三）对符合招投标条件的项目，未经招标或者不根据招标结果选择特许经营者的。
第三十二条 政府及其有关主管部门，不履行或者不正确履行对风景名胜区内项目 的监督管 理职责，造成风景名胜资源、生态环境遭到破坏、国有资产损失，或者侵害行政管理相对人 的合法权益，由其上级行政机关或者监察机关责令限期改正；尚未构成犯罪的，对直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第三十三条 授权主体的工作人员在特许经营授权或者实施监督检查中，徇私舞弊 ，滥用职权，尚未构成犯罪的，依法给予行政处分。
第五章 附 则
第三十四条 本办法自2005年9月1日起施行。
行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用
作者：肖婧、艾阳
行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用
行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施行政职能特别是经济职能；行政合同的广泛使用，将会减低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，以协商的方式提出要求和义务，便于公民理解，容易造成接受和赞同，从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，有利于化解矛盾，创造和谐社会。
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
行政合同它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
其次，签订行政合同以行使行政职权、履行行政职责为目的。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的行政法律法规。从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同能否纳入行政诉讼不明确；2、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确。3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确5、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确。
(一) 行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴
1、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1)、虽然行政合同具有合同性，但“行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)、行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
由于行政合同仅能约束合同双方当事人，所以行政合同本身为一具体行政行为。依据行政诉讼法相关司法解释，行政合同案属于行政诉讼受案范围。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。 这两点是民事诉讼所无法完成的。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
(二)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
2、行政合同案适用合同法原则审理的现实需要
契约自由原则，体现在行政合同上，表现为行政相对人一方拥有签约的选择权，行政机关不得加以强迫或干涉；行政相对人一方对行政合同内容具有一定的决定权。那么，如何认定行政机关的行为是否侵犯行政相对人的签约自由权和内容决定权呢？在没有相关行政合同法规定的情况下，适用《中华人民共和国合同法》的相关原则成为法院行政审判的必要选择。
具体审查时，首先依据法律、法规和参照规章及其他规范性文件对行政合同的合法性进行审查，在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据，这样既防止“贩卖高权”之行为的发生，保证“契约不能限制行政主体法定的自由裁量权”原则的实现，同时保护合同相对人的利益。从而起到行政诉讼法的“解决权利纠纷，监督和维护国家行政职权依法行使”的作用。
（三）、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
1、赋予行政机关诉权的法理分析
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，且行政合同不同一般具体行政行为，具备双向性的特点。从民事诉讼法角度来看，行政机关理应拥有诉权。
而现行行政诉讼法，没有规定行政主体一方可以提起诉讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，除了出于公共利益必需以外的契约履行中的问题，行政机关不能以自己的单方意志强加于相对一方。 这就要求突破现行诉讼框架，赋予行政机关相应的诉权。