他的行为是盗窃还是抢劫？
—王小龙
案情介绍：何某为了替朋友发泄对万某的不满。于二00六年十二月十九日下午邀约苟某、黄某某分别持猎刀、菜刀，一同去至某工地，用刀捅，砍万某的臀、腰、臂等部位，致万某轻伤。何某在追砍万某过程中，拉脱了万某穿在身上的一件新买卡克衫，并携带此衣逃离现场。尔后，将万某放在衣服中钱包内的现金三千六百二十元与苟某、黄某某瓜分。把衣服及衣服内的钱包、票据、证、卡等物焚毁。
分歧意见：此案何某、苟某和黄某三人构成故意伤害罪无异议，但对何某取得万某衣服及占有其现金的行为定性有不同意见，主要有两种不同意见。
第一种意见认为：对何某、苟某、黄某某等三人的行为认定为故意伤害罪和盗窃罪。认定盗窃罪的理由是:三人事前并无共谋抢劫···何某在伤害万某的过程中，抓脱万某衣服，其目的是继续实施伤害行为，无非法占有万某财物的故意，在毁灭罪证过程中，发现万某衣服钱袋内钱款，在该财物脱离万某占有，三被告人明知该财物所有人是万某、万某不知情的情况下平均私分，数额巨大，该行为构成盗窃罪。
第二种意见是何某行为构成故意伤害和抢劫，实行数罪并罚。苟某、黄某构成故意伤害罪。
评析：笔者同意第二种观点。何某行为构成故意伤害和抢劫，实行数罪并罚。苟某、黄某构成故意伤害罪。
一、何某非法占有万某衣服的行为构成抢劫，而第一种观点并没有予以认定。
首先，本案中的抢劫行为不是典型意义上的抢劫，而是一种另起犯意型抢劫。何某抓万某衣服是为了伤害万某，在之前并无占有的故意，甚至在抓脱那一瞬间也并无非法占有目的。这是正确的，这也是法院判决的主要理由。但事实是在何某抓脱万某衣服并控制在自己手中时，其行为性质就发生转变了。这个变化的时间并不是在何某抓万某衣服之前或那一刹那间，而是在之后。判决正是没有认识到这一点，致使对后面的事实认识错误。、
其次，第一种观点对何某有无非法占有他人财物的主观故意认定错误，①从刑法理论上看，何某具有非法侵占他人财物的主观故意。确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观和客观方面。根据我国刑法规定，确认某人构成犯罪并追究其刑事责任，在客观方面要具备刑法所禁止的危害社会的行为，这是行为人构成犯罪并承担刑事责任的客观基础。同时，行为人实施行为时，必须具备主观罪过，而行为必须是在犯罪故意或过失的心理态度下实施的，这是行为构成犯罪并承担刑事责任的客观根据，二者必须同时具备，缺一不可。本案中，何某实施了非法占有他人财物的行为，侵犯了万某受法律保护的财产所有权，这是无疑的。关键在他主观方面是否具备犯罪故意。犯罪的主观问题是指在什么样的心态支配下来实施犯罪行为的。我国刑法规定一个完全刑事责任能力人，具备健全的判断能力和完全的控制能力。也就是说是否实施危害社会的犯罪行为，完全有选择的自由来实施或不实施该行为。行为人在自己处于一定条件下即具有相对自由的意志和意识支配下选择了危害社会中受法律保护的某种关系，他就不但在客观方面危害了社会，而且在主观方面也具有了犯罪的故意或过失的心理态度（主观方面的内容其实就是认识和控制问题，一是犯罪嫌疑人能不能认识到犯罪行为，二是对该行为是否进行控制）。本案中何某在从万某身上扯下衣服并控制在手中时，他就应该能意识到自己已经非法侵占了他人合法所有的财物，在有选择放弃（扔掉）或不放弃（继续非法占有）的自由之下，何某继续非法占有万某衣物，而对自己的行为并没有加以控制，相反他实施了一种积极占有的行为。对此，只能说明他有非法占有他人财物的犯罪故意。此案性质由此也发生了变化，从单独的故意伤害（既遂）到产生新的抢劫行为。②从本案何某实施的客观行为看，也与其故意侵占的主观罪过相一致。从某种意义上讲，主观罪过的问题只有行为人自己最清楚，外界包括司法认定只能根据该罪过支配下的表现于外的一些具体客观行为、举止以及行为当时具体环境来判断推定。。本案中，何某三人事前经过了商量、踩点、准备作案工具、运输工具，准备实施故意伤害行为。犯罪完成后乘坐一直等候的汽车离开，中途两次换车（都不忘带上万某衣服），相继扔掉刀具、鸭舌帽。最后到一僻静山上才最后来慢慢翻看万某衣服（供述），在何某经手分掉现金后，把衣服、钱包、票据、证、卡等物焚毁。可以看出，整个作案过程事先经过周密策划、精心准备，作案过程中，犯罪嫌疑人头脑清醒，行为准确、冷静（事前何某告诫苟、黄二人砍人时把刀控制好，不要砍重了。事后证实万某身受二十多处刀伤，但经鉴定却为轻伤，无一伤在要害、致命之处）。可见其整个作案过程并不惊慌，与犯罪嫌疑人“因为惊慌而忘记扔掉衣服”的供述是相互矛盾的。相反，何某对自己在故意伤害过程中侵占万某衣服的行为是相当清楚的，这也与其在逃离过程中的一系列行为相互印证：何某在控制衣服后，并没有立即扔在地上，而是一直抓在手中，直至逃离现场。逃离途中曾两次换车，上车后都把衣服放在车上，而下车时都不忘记带上万某的衣服。途中相继扔掉作案工具猎刀、菜刀、鸭舌帽后，却最后另到一无人处再来处理衣服。可见，何某非法占有衣服的意图是非常明显的。③从何某取得衣服的方式看，也符合《刑法》关于抢劫罪构成要件的规定。何某从万某身上扯下衣服后，继续对万某实施伤害其使万某不能、不敢反抗，其实质是用暴力手段取得继续对衣服的非法占有权。该侵占行为具有暴力性、当场性、公然性，是抢劫行为。
据此，应该认定何某劫取万某衣服的行为符合最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件中适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）第八条“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚…..”的规定。应该对何某以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚。
二、对何某等三人瓜分万某现金行为认定错误
1、何某对衣服内现金在取得衣服时就具有非法占有的故意。因何某抢劫万某衣服主观上具有非法占有的犯罪故意，对衣服内是否有其他财物或者有贵重财物是完全应该有预见的，有大量现金也并不违背其主观目的。因此，不能以何某事前不知道有大量现金就否认其事前有非法占有现金的主观故意。
2、从取得现金的方式看，也不符合盗窃罪的规定。我国刑法关于抢劫罪和盗窃罪的规定的区别是非常明显的，主要区别是占有财物的手段不同：抢劫是当场使用暴力、胁迫或其他方法；盗窃是采用秘密方式，将他人公私财物转移到自己或第三人的控制之下而非法占有，是用行为人自认为当事人不知道的方法。本案中何某取得财物的方法是显而易见的，是公然用暴力劫取的。是在万某知情，但不能、不敢反抗的情况下，而不是在“…万某不知情的情况下平均私分…”。“脱离”一词表意模糊，完全没有反映出现金控制权的非法转移方式。衣服是在何某使用暴力并在暴力胁迫下才由万某转移至何某，现金也是何某在暴力作用下非法取得的。因此，对何某占有万某现金的行为也符合最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件中适用法律若干问题的意见》第八条“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚…..”的规定，应该认定为抢劫，而不是盗窃。
三、苟某和黄某在事前和何某无抢劫共谋，抢劫行为是何某单独实施，当何某从万某身上抓下衣服后，三人继续对万某实施伤害，其主观内容不一样，属于无共谋的共同犯罪。二人占有现金是在何某抢劫行为完成后。由于苟某和黄某不是占有万某现金的行为直接实施人，现金自始自终都是何某控制，事前也无共谋。因此，何某的抢劫行为属于事前无共谋，事中超出共谋的单独犯罪行为，由此造成的刑事责任只能由何某单独承担。
综上，笔者认为对何某、苟某、黄某应该以故意伤害罪共犯论处，对何某以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚。
（作者单位：四川省蓬溪县人民检察院）