民族品牌：公务车采购中的法律缺位
作者: 谷江海
文章来源:检察日报
发表时间:2005年6月14日
一段时间以来，社会各界对支持自主品牌汽车的高度关注，使政府采购的话题成为舆论的焦点。
据了解，２００４年，中央国家机关通过政府采购中心公开采购的汽车有３０００多辆，总价值超过８亿元，其中自主品牌汽车所占的比例非常低。在目前的政府采购清单上，自主品牌汽车中只有红旗轿车的采购量较大，其他的自主品牌汽车很少。而仅有的少量采购，大多数也是企业所在地政府部门所为。为什么会出现这种情况？笔者认为，主要原因是我国现行的政府采购制度存在着严重的缺位。
自我国政府采购法实施两年多来，人们已经非常熟悉政府采购“国货”一词。其法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。俗称的“国货”，也就是指的本国货物、工程和服务。为什么要采购“国货”呢？因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金，按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则，政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人。实现这种权利的途径之一就是通过采购“国货”，支持国内企业的发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一，能够封闭政府采购市场，保护民族工业，利用政府采购手段扶持国内企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。
《政府采购法》虽有体现采购“国货”的内容，但与此同时，也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间，且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束，以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因为在这方面，现行法律规定存在着严重的缺位。我们还是先从具体的法律条款来分析。根据《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。从这一条法律规定的内容来看，采购“国货”是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是，这一法律规范存在着三种除外情形，实际上是四种除外规定。第一项情形，严格上来说是存在两种除外规定，即：其一，需要采购的“国货”在中国境内无法获取；其二，需要采购的“国货”在中国境内无法以合理的商业条件获取。我们从整部政府采购法的规定来看，法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释，也没有进行例举性的立法解释。这样一来，几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。实践中，对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来，在政府采购活动中，不论是否存在采购“国货”的除外规定，我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范，但采购主体违反这一法律规范，应该承担什么样的法律后果，我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容，都没有任何规定。也就是说，即使采购人违法，在法无明文规定的情形下，根据责任法定原则，采购人完全可以逍遥“法”外。
在全球经济一体化的竞争背景下，众多的跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场，入驻我国的各大城市，注册成为名副其实的中国法人，构成中国的纳税人之一，向中国的消费者包括公共消费市场提供“国货”。从近两年的数据资料来看，世界５００强中有４００多家企业进入中国。外商外资大量涌入中国后，一大批外企成为中国的纳税主体，与土生土长的中国汽车制造商处于一个完全平等的法律位置。这样一来，我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢？曾有学者认为，产品在中国境内增加值如果低于５０％就不能认为是国货。笔者认为，所谓的５０％规定是源于已经废除的行政规章中的内容，并不符合我国现行法律规定的内容。我国财政部１９９９年４月出台的《政府采购管理暂行办法》中规定：“……外国货物，是指最终货物为进口货物，或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成，但其增加值含量不足总价值５０％的货物。”随着政府采购法的颁布实施，行政规章已经不再适用。根据《政府采购法》第十条规定，法律授权国务院制定和界定“国货”的标准。但截止今日，我国尚未有相应的政府采购方面的行政法规。虽然财政部试图出台一些行政规章，对“国货”进行界定和规范，但法律授权的机关是国务院，而非财政部，彼此之间差了一个法律位阶，即使出台“国货”的行政规章，其有什么样的法律依据？能够产生什么样的法律效力呢？由于“国货”种类繁多，现行法律没有对“国货”进行任何有效界定和区分，而是笼统地规定为“本国货物、工程和服务”。显然，民族品牌在公务车市场上的表现就不得不大打折扣。
我国《政府采购法》所称的供应商是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看，只要是在中国境内注册的汽车制造业和销售商所提供的汽车，都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。显然，保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据，也无明确的法律责任条款；后者有义务性的强制性规范，违反者将要承担相应的法律责任。因此，不论是土著的中国公司，还是从境外移植的中国公司，或者是在我国境内的外商投资企业，只要在我国境内注册登记，那么其法律地位均系完全平等的，不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则，我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定，就要承担法律责任。在法律还未对“国货”进行规范之前，只要参加政府采购活动的供应商具备法定条件，我们不能以保护“国货”作为理由，来排挤合格的供应商。
综上所述，政府采购法保护“国货”的规定，由于立法本身存在技术问题，仅仅靠出台行政规章是无法弥补的。为了保证政府采购法律制度之间的和谐，维护政府采购交易市场的正常秩序，为了保护我国的民族工业，在加入ＷＴＯ政府采购协定之前的有限的若干年时间内，有关部门必须尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况，从而争取时间扶持国内企业民族品牌快速发展。
关于流通领域市场监管与放心肉服务体系等项目资金申报的通知
财政部办公厅 商务部办公厅
关于流通领域市场监管与放心肉服务体系等项目资金申报的通知
财办建[2010]67号
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团财政（务）厅（局）、商务主管部门：
为规范2010年度中央财政支持搞活流通扩大消费专项资金（以下简称专项资金）的使用管理，根据《财政部、商务部关于做好支持搞活流通扩大消费有关资金管理的通知》（财建[2009]16号）、《财政部关于印发<中央财政促进服务业发展专项资金管理办法>的通知》（财建[2009]227号）和《财政部关于印发<中小商贸企业发展专项资金管理暂行办法>的通知》（财建[2009]229号）以及商务部、财政部有关业务指导文件规定，现就有关事项通知如下：
一、支持重点和支持标准
2010年，中央财政促进服务业发展专项资金继续支持市场监管与“放心肉”服务体系、标准化菜市场和早餐示范工程建设项目。中小商贸企业发展专项资金重点支持中小商贸企业融资担保费用补助和国内贸易信用保险费用补助，以及中小商贸企业参展、老字号及丝绸品牌企业发展。
（一）市场监管与“放心肉”服务体系建设支持内容和标准。
采取以奖代补方式，重点支持屠宰监管技术支撑系统和市场监管公共服务体系建设，以及在西部地区选择部分符合设置规划的屠宰企业进行标准化改造。对按照商务部、财政部相关文件的要求，在试点地区（附件1）开展上述工作并经验收合格的，每个屠宰监管技术支撑系统项目按监管平台不超过300万元、每个企业监控终端不超过5万元的标准予以支持；每个市场监管公共服务体系建设项目，按地级以上城市不超过100万元、县级城市不超过50万元的标准予以支持；每个屠宰企业标准化改造按不超过50万元的标准予以支持。上述项目支持标准均不得超过项目总投资的50%。
（二）标准化菜市场项目支持内容和标准。
采取以奖代补方式予以支持。对按照商务部、财政部相关文件的要求，在试点地区（附件1）进行菜市场标准化改造并经验收合格的，每个项目按不超过50万元支持，且不得超过项目总投资的50%。
（三）“早餐示范工程”项目支持内容和标准。
采取以奖代补方式予以支持。按照商务部、财政部相关文件要求，各试点企业可新建1个主食加工配送中心，并配套建设固定门店式标准化早餐网点40个以上，各试点地区（附件1）项目验收合格后，每个配送中心按不超过300万元的标准予以支持，且不得超过项目总投资的50%；每个早餐网点按不超过40万元的标准予以支持，且不得超过项目总投资的50%。
（四）融资担保费用补助项目支持内容和标准。
采取财政补助方式，支持试点地区（附件1）中小商贸企业通过融资性担保机构获得融资。对2009年12月1日至2010年8月31日之间发生的符合条件的融资性担保机构为中小商贸企业提供的单笔贷款800万元以下、未获得其他中央财政补贴的担保业务，给予不超过贷款担保额2%的补助，每个担保机构最高补助额不超过300万元。担保机构收到的补助资金，只能用于弥补代偿损失或补充风险准备金。对符合条件的中小商贸企业，通过担保获得金融机构贷款的，给予不超过实际缴纳担保费用50%的补贴，每个企业最高补助额不超过15万元。各地对企业担保费用的补助资金不得低于所分配的融资担保补助项目资金总额的20%。上述具体补助比例和最高补助额由省级财政部门会同商务部门根据企业属性、业务规模、贷款期限、项目性质等情况分类确定（申请补助资金的担保机构和中小商贸企业所需条件见附件2）。
（五）国内贸易信用险费用补助项目支持内容和标准。
采取财政补助方式，支持中小商贸企业投保国内贸易信用险，鼓励保险机构帮助中小商贸企业开展保单融资。对2009年12月1日至2010年8月31日之间发生的中小商贸企业投保国内贸易信用险，以及其他企业以中小商贸企业为风险方投保国内贸易信用险，按投保企业实际缴纳保费给予50%的基本保费补助；对同时符合前述条件的“家电下乡”中标企业，在“家电下乡”过程中投保国内贸易信用险，再给予10%的下乡保费补助。每个作为投保方的中小商贸企业最高补助额不超过15万元，每个以中小商贸企业为风险方的其他投保企业最高补助额不超过300万元。对保险机构在中小商贸企业内贸信用险保单融资的过程中承担保险责任，同时单笔融资在1000万元以下，保险费率不超过银行同期贷款基准利率25%的，给予保险机构不超过融资金额0.2%的风险补偿。每个保险机构最高补助额不超过500万元。保险机构收到的补助资金，只能用于内贸信用险风险补偿（申请国内贸易信用保险补助资金的保险机构和商贸企业所需条件见附件3）。
（六）中小商贸企业市场开拓项目支持内容和标准。
1.对符合条件的中小商贸企业2010年1月1日至8月31日期间发生的参展费用（包括展位费、参展产品宣传材料制作费、体积1立方米或重量1吨以上的单个展品运输费），展会主办单位发生的招商宣传费用（包括宣传文字材料和光盘制作费、在境内媒体上发布公告费），采取财政补助方式予以支持。中小商贸企业参加由商务部主办或引导支持的搞活流通、扩大消费方面的贸易投资洽谈会和展览会（附件4），按实际支付参展费用的70%予以补助，每个企业最高补助额不超过1万元。商务部主办的展会，主办单位招商宣传费补助总额不超过40万元；商务部引导支持的展会，主办单位招商宣传费补助额最高不超过20万元。
2.对试点地区（附件1）的中华老字号开展商标和技艺保护、发展连锁经营，采取财政补助方式予以支持，每个企业补贴资金不超过30万元，具体补助标准由省级财政部门商商务部门确定。丝绸品牌企业营销网络及品牌建设具体支持内容及标准见附件6。
（七）市场监测和商贸行业统计项目支持内容和标准。
按照财政部、商务部有关文件的要求，对各省组织开展市场运行监测统计分析和商贸服务行业统计等相关工作所发生的数据收集、分析报送、信息发布、调研培训、设备购置等相关费用，予以适当补助。
二、资金使用管理程序
（一）市场监管与“放心肉”服务体系、标准化菜市场、早餐示范工程、中华老字号（包括丝绸品牌企业）发展连锁经营等项目，采取因素法将专项资金分配到试点地区，试点地区财政、商务部门制定试点工作方案，并报两部备案。具体使用管理程序如下：
1.制定试点工作方案。试点地区省级财政、商务部门根据试点工作要求，结合地方实际制定试点工作方案，于2010年9月30日前报财政部、商务部备案。方案应明确本地区项目安排的原则和标准、具体项目安排意见、地方配套资金等保障措施以及资金申报、审核、拨付具体程序等方面的详细要求。
2.项目实施和验收。试点地区商务、财政部门，按照试点工作方案，组织项目实施，并及时进行验收。根据项目实施和验收情况需对具体项目安排进行调整的，应报财政部、商务部备案。
3.拨付资金。试点地区财政部门在项目确定后，按规定程序及时将资金拨付到项目承办单位。
（二）中小商贸企业融资担保费用补助项目，采取因素法将专项资金先行分配地方，具体使用管理程序如下：
1.制定操作办法。各省级财政、商务部门，按照中央财政下达的专项资金及相关规定，制订本地区资金使用管理具体操作办法，于2010年9月30日前报两部备案。操作办法中应明确本地资金申报、审核、拨付等具体程序和所需材料等方面的详细要求。
2.项目评审和资金拨付。各省级财政、商务部门，每年组织一次融资担保费用补助资金的申报和审核拨付。资金审核拨付工作应于2010年12月31日前完成。资金申报情况应于申报期结束后10日内汇总报财政部、商务部（汇总表格式见附件7），同时通过www.creditsys.gov.cn报送电子数据。2010年度资金审核拨付情况应于2011年1月31日前报财政部、商务部（申请补助资金的信用担保机构和中小商贸企业应提供的材料见附件8）。
（三）国内贸易信用险保费补助项目，采取项目法管理，具体申报程序如下：
1.项目申报。各省级财政、商务部门要及时组织申报工作。承办保险机构在地方的分支机构应将2010年符合保费补助和风险补助条件的项目汇总形成《国内贸易信用险财政补助资金申请表》（详见附件11），并于2010年9月10日前登陆nmzj.smeimdf.org，向所在地省级财政、商务部门报送电子数据。
2.项目评审。各省级财政、商务部门应及时对承办保险机构分支机构申报项目进行审核确认，并汇总填写《地方国内贸易信用险财政补助资金资助情况表》（格式见附件12），于2010年9月20日前报送财政部、商务部，同时向承办保险机构分支机构反馈并由承办保险机构负责汇总报商务部、财政部、保监会。有条件的地区应聘请独立第三方机构对项目进行审计。
3.资金拨付。财政部、商务部对各地申报材料及时审核，财政部根据审核结果拨付资金，各省级财政部门收到补助资金后应当及时拨付给承办保险机构分支机构，或由其转拨投保企业。
4.项目总结。承办保险机构应于2010年12月1日前，向财政部、商务部报送2010年项目补助资金使用情况报告。
（四）中小商贸企业参展费补助项目采取项目法管理，具体申报程序为:
对于商务部主办的展会，在展会结束后，由承办地省级财政、商务部门组织参展企业和展会主办单位申报，对企业申报材料[包括相关合同、费用支付凭证（包括付款单据、费用发票和记账凭证）、参展期间成交情况以及展位图片等，下同]进行初审并提出安排初步意见，于2010年9月15日前向财政部、商务部提出参展费补助资金申请。两部对各地申报材料及时审核，根据审核结果财政部下达专项资金，各省级财政部门收到补贴资金后应当及时转拨到项目承办单位。
对于商务部引导支持的展会，由展会主办单位在展会结束后组织企业申报并对企业申报材料（同上）进行初审后，于2010年9月15日前向财政部、商务部提出资金支持申请。财政部、商务部审核确认后，由财政部拨付资金。
（五）城乡市场监测和商贸服务行业统计体系建设项目，采取因素法将专项资金分配到地方使用管理。
三、相关要求
各地要切实做好有关项目申报、评审、组织实施、审核验收和资金拨付等工作，按规定用好专项资金，相关评审工作经费应从严控制支出范围，专项用于项目评审、验收和审核等工作。财政部、商务部将对项目建设和资金使用情况实行动态监管，并组织不定期抽查。对于未按要求开展工作、工作进度过慢或资金使用管理存在问题的地区，将相应调减专项资金分配规模。对在资金使用管理方面违反财经制度的，将按有关规定进行处罚。
附件：1.试点项目地区名单
2.申请融资担保费用补助的担保机构和中小商贸企业所需条件
3.申请国内贸易信用保险补助的保险机构和商贸企业所需条件
4.中小商贸企业发展专项资金支持的展会目录
5. 2010年中小商贸企业市场开拓项目申报指南
6.丝绸品牌企业营销网络及品牌建设项目要求
7.2010年中小商贸企业贷款担保业务补助资金项目汇总表
8.申请融资担保费用补助的担保机构和中小商贸企业应提供的材料
9.担保机构基本情况表
10.中小商贸企业贷款担保业务补助资金项目申报表
11..地方国内贸易信用险财政补助资金申报表
12.地方国内贸易信用险财政补助资金资助情况表
中华人民共和国财政部办公厅
中华人民共和国商务部办公厅
二〇一〇年八月五日